平成22(行ヒ)46 不当労働行為救済命令取消請求事件 平成24年04月27日 第二小法廷 判決 破棄差戻し
広島高等裁判所 平成20(行コ)24 平成21年09月29日
裁判要旨
労働組合からの申立てを受けて労働委員会が発した救済命令の取消しを求める訴えの利益が，使用者に雇用されている当該労働組合の組合員がいなくなるなどの発令後の事情変更によっても失われないとされた事例
主 文
原判決中，中国船員地方労働委員会平成１８年第２号不当労働行為事件救済命令主文第３項の取消しを求める訴えに関する部分を除く部分を破棄する。
前項の破棄部分につき，本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理 由
上告代理人秋田智佳子ほかの上告受理申立て理由及び上告補助参加代理人山田延廣，同藤井裕，同寺本佳代の上告受理申立て理由について
１ 本件は，船舶の曳航等を業とする被上告人が，海事運輸業界における産業別労働組合である上告補助参加人の申立てに係る二つの不当労働行為事件について，中国船員地方労働委員会（当時。以下「船員地労委」という。）から，それぞれ上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令を受けたため，それらの取消しを求めている事案である。
２ 原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 被上告人は，船舶の曳航等を業とする株式会社であり，従前から，その所有する船舶である甲船及び乙船を用いて，タグ作業（特定の港で大型船の接岸又は離岸の補助を行う作業をいう。以下同じ。），船舶給水作業等を行ってきた。
上告補助参加人は，海上労働者の労働条件の維持改善等を目的とする海事運輸業界における産業別労働組合であり，全国に日本人約２万６９００名，外国人約３万９０００名の組合員を有し，約１１００社との間に労使関係を有している。
被上告人と上告補助参加人との間では，従前から，１年ごとに労働協約が締結され，その労働協約には，被上告人が雇用する船員は全て上告補助参加人の組合員でなければならない旨，被上告人は所属船舶の変動や営業方針の変更などにより上告補助参加人の組合員の雇用に影響が及ぶ場合にはあらかじめ上告補助参加人と協議するものとする旨などが定められていた。
(2) 被上告補助参加人は，平成１７年２月１日から船舶運航代理業を営む者であるところ，被上告人は，被上告補助参加人との間で，被上告人の所有する新造の船舶である丙船につき同日，乙船につき同月２８日，それぞれ，被上告補助参加人を傭船者とする裸傭船契約（船舶所有者と船舶借入人との間の船体に係る賃貸借契約であり，船舶借入人が船長及び海員を配乗して船舶を運航し運航費用等を負担することを内容とするものをいう。以下同じ。）を締結した上で，同契約を前提として被上告人を傭船者とする定期傭船契約（傭船者が船舶所有者又は船舶借入人から船舶賃貸と労務供給の双方を受けることを内容とする契約をいう。以下同じ。）を締結した。
丙船につき上記各契約が締結された後，甲船が行う作業は，水先人の乗船しないタグ作業と給水作業に限られることとなった。また，丙船には，被上告補助参加人が雇い入れた上告補助参加人の組合員でない船員が乗り組み，乙船には，平成１７年２月２８日付けで被上告人を退職した同船の全船員４名が，上告補助参加人に対し脱退の意思表示をした上で（なお，上告補助参加人は平成１９年５月頃に同船員らを除名した。），引き続き被上告補助参加人の従業員として乗り組むこととなった。
上告補助参加人は，平成１８年１月１６日付けで，船員地労委に対し，被上告人が丙船及び乙船について被上告補助参加人との間で上記各契約を締結したこと及び上告補助参加人との間での上記各契約等に関する団体交渉を拒否したことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第１号不当労働行為事件）。
(3) 被上告人は，平成１８年４月１日，上告補助参加人に対し，それまで更新を続けてきた労働協約の更新を拒否し，労働協約を失効させる旨通知した。
甲船は，４名の全船員のうち２名の退職により同船の船員が船長のＣと機関長のＤの２名となった平成１８年９月以降，係船状態（稼働しないまま止められている状態をいう。）にあった。
上告補助参加人は，平成１８年１０月２７日付けで，船員地労委に対し，被上告人が上告補助参加人との間での平成１８年度の労働協約の更新を拒否したこと及び上告補助参加人の組合員が乗船していた甲船を稼働させないことによって組合員に対して不当な不利益を及ぼすことがいずれも不当労働行為に当たるとして，救済命令を求める申立てをした（船員地労委平成１８年第２号不当労働行為事件）。
(4) 船員地労委は，前記(2)の不当労働行為事件について，被上告人が被上告補助参加人との間で丙船及び乙船の裸傭船契約を締結した行為は労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，これらの契約をめぐる団体交渉に関する被上告人の対応は同条２号の不当労働行為に当たるとして，平成１８年１２月２２日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「１号命令」という。）を発した。
１号命令は，主文第１項において，被上告人の曳船，給水などの運航業務に丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用しなければならない旨，第２項において，上告補助参加人が丙船及び乙船の各裸傭船契約，各乗組員又は各定期傭船契約について団体交渉を申し入れたときはこれに誠実に応じなければならない旨，第３項及び第４項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意する旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
(5) 船員地労委は，前記(3)の不当労働行為事件について，被上告人が実質的かつ公正な団体交渉を行うことなく平成１８年度の労働協約を更新しなかったことは労働組合法７条３号の不当労働行為に当たり，甲船を稼働させず上告補助参加人の組合員であり同船の船員であるＣ及びＤに対して精神的不利益及び船長又は機関長としての特別手当を廃止するという経済的不利益を与えたことは同条１号の不当労働行為に当たるとして，平成１９年１２月１１日付けで，被上告人に対し，上告補助参加人の請求に係る救済の一部を認容する命令（以下「２号命令」という。）を発した。
２号命令は，主文第１項において，労働協約締結に関する団体交渉が実質的かつ公正に行われ具体的な結論が出されるまでは従前の労働協約の内容に従って上告補助参加人との労使関係を営まなければならない旨，第２項において，平成１８年１０月以降の船長としての特別手当をＣに対して，同月以降の機関長としての特別手当をＤに対してそれぞれ支払わなければならない旨，第３項において，Ｃが船長として，Ｄが機関長として，それぞれ甲船を運航して就労することが可能となるように同船の運航，稼働と乗組員の補充に関する問題の解決に向けて上告補助参加人と真摯に団体交渉を行わなければならない旨，第４項及び第５項において，船員地労委が不当労働行為と認定した上記各行為を繰り返さないよう留意し公正かつ良好な労使関係の維持，確立に努める旨記載した文書を上告補助参加人に手交し，その履行を船員地労委に報告しなければならない旨をそれぞれ被上告人に命ずるものである。
(6) １号命令及び２号命令が発せられた後，Ｄは平成２０年１月１０日付けで，Ｃは同年２月２１日付けで，それぞれ被上告人を退職し，これにより，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員は１人もいない状態となった。また，被上告人の所有船舶で裸傭船契約の対象とされていないものは甲船のみであったところ，同船は，同年１０月１７日，パナマ共和国の会社に売却された。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，上記２(6)のとおりの発令後の事情変更により，既に退職したＣ及びＤの甲船における就労等に係る団体交渉を命ずる旨の２号命令主文第３項の取消しを求める訴えの利益は失われたとしたほか，次のとおり１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益も失われたと判断して，本件訴えをいずれも却下すべきものとした。
上記発令後の事情変更により，現時点においては，被上告人が丙船及び乙船に上告補助参加人の組合員を乗り組ませること並びに上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことは客観的にみて不可能であり，これらを命ずる１号命令主文第１項及び２号命令主文第１項はその基礎を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。また，現時点においては，被上告人が上告補助参加人との間で継続的な労使関係の維持改善を目的とする団体交渉を行うことも客観的にみて不可能であり，そのような団体交渉の申入れに応ずべきことを命ずる１号命令主文第２項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。さらに，２号命令主文第２項が命ずるＣ及びＤへの特別手当の支払並びに１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項が命ずる上告補助参加人への文書の手交等は，その履行が客観的にみて不可能であるとはいえないが，現時点においては，被上告人と上告補助参加人との間で労働組合法の予定する正常な労使関係秩序を回復，確保する余地はなく，その意味において上記各項も救済方法としての意義を失い拘束力を失ったと解するのが相当である。以上によれば，被上告人がこれらの取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。
４ しかしながら，１号命令及び主文第３項を除く２号命令に係る原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
１号命令主文第１項は丙船及び乙船を使用する場合は上告補助参加人の組合員の乗り組んでいる当該各船舶を使用することを，２号命令主文第１項は上告補助参加人との間で従前の労働協約の内容に従った労使関係を営むことをそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，被上告人は船舶の運航事業を営む会社として存続し，上告補助参加人も多数の船員等を組合員とする産業別労働組合として存続しており，このような事実関係の下では，被上告人に雇用されている上告補助参加人の組合員がいなくなり，裸傭船契約の対象とされていない被上告人の所有船舶がなくなるという前記２(6)のとおりの発令後の事情変更の後においても，被上告人による上記各義務の履行が客観的に不可能であるとまでいうことはできず，その履行が救済の手段方法としての意味をおよそ有しないとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。
また，１号命令主文第２項は上告補助参加人による団体交渉の申入れへの応諾を，２号命令主文第２項はＣ及びＤへの特別手当の支払を，１号命令主文第３項及び第４項並びに２号命令主文第４項及び第５項は上告補助参加人への文書の手交等をそれぞれ被上告人に義務付けるものであるところ，これらの義務は，事柄の性質上，いずれも被上告人による履行が客観的に不可能であるとはいえないものである上，上記のような事実関係の下では，上記発令後の事情変更の後においても，その履行が救済の手段方法としての意味を失ったとまでいうことはできないから，各命令中上記各項が当然にその効力を失ったということはできない。
したがって，被上告人が１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えの利益は，上記発令後の事情変更によっても，失われていないと解するのが相当である。
５ これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中１号命令及び主文第３項を除く２号命令の取消しを求める訴えを却下すべきものとした部分は破棄を免れない。そして，これらの命令の適法性等について更に審理を尽くさせるため，上記の部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件において，１号命令及び２号命令の各主文第１項における「救済命令の履行可能性」についての理論的な位置付けに関し，次のとおり，私見を付加しておきたい。
１ 一般に，労働委員会が発する救済命令の履行可能性については，当事者が存在しなくなった，使用者の事業が廃止された，期限付きであったのに期限が到来した，解除条件が成就した等，救済命令が使用者に命ずる義務の履行が客観的に不可能となった場合には，命令の当事者に対する拘束力はもとより命令自体が失効したと評価されるべきであり，その場合には，当該救済命令は，形式的には存在しているが，実体としては完全に効力を喪失し，その存在を無視し得る状態にあるといえるのであるから，その取消しを求める訴えの利益がなくなったということにもなろう（最高裁平成４年（行ツ）第１２０号同７年２月２３日第一小法廷判決・民集４９巻２号３９３頁も，その趣旨をいうものであろう。）。
２ 上記のような場合は別にして，本来，救済命令の履行可能性は，不当労働行為により侵害された労働者等の団結権に対する原状回復措置の可否に関係するものであり，この有無は，労使間の具体的な事情や使用者の事業の実態等を前提にして行われる具体的な判断であって，社会通念や法的観点等（例えば，本件でいえば，被上告人が，同補助参加人との間の裸傭船契約を合意解約し，組合員を新たに雇用することが現実に可能か，あるいは，裸傭船契約自体に無効事由があるか等）に基づき個別に行われるものである。そして，その結果，救済命令が現実に履行可能性がなく，原状回復措置としての意味を有しないと認められる場合には，当事者に対する拘束力も認められないことになる。そうであれば，履行可能性の有無は，上記のような訴えの利益がなくなったとされるような極端な場合でない限り，救済命令の中身の実体上の違法・無効事由の有無として扱われるべきものである。そして，この観点からみて違法・無効事由が存在したとしても，外形的には救済命令は存在し，一定程度，いわゆる公定力や不可争力も保持しているとみられ，存在を無視し得る状態であるとはいえないので，抗告訴訟を提起し維持する利益はあるということになる。
３ そこで，本件において，被上告人の事業実態等を見ると，改めて丙船等に組合員を乗り組ませたり，従前の労働協約による労使関係を今後営んだりすることが現実に可能であるかが問題となろうが，本件記録によれば，船員地労委は，特に１号命令主文第１項について，このような実態等を認定した上で現実的な救済措置の可能性の有無を検討するといった審理をしないまま，観念的に考えられる原状回復措置を命じた疑いがある。仮に，このような実態等を前提に検討した結果，１号命令及び２号命令各主文第１項は，発令の時点で，あるいはその後の事情によって，現実には原状回復できない措置ないし現実には不可能になったと解される措置を命じたものとされる場合には，救済命令としての現実的な意味はなく，拘束力が認められない（緊急命令も発令できない）状態になったとされる余地があろう。
そして，いずれにしろ，このような事情が仮にあったとしても，それは，救済命令が客観的に履行不可能であるとか，あるいは完全に効力を失ったとされるべきではないのであるから，訴えの利益の喪失事由にはならないものである。
(裁判長裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 須藤正彦 裁判官 千葉勝美補足意見）
平成21(受)1923 保険金請求事件 平成24年04月27日 第二小法廷 判決 その他
名古屋高等裁判所 平成21(ネ)22，435 平成21年07月09日
裁判要旨
１ 損害の元本に対する遅延損害金を支払う旨の定めがない自動車保険契約の無保険車傷害条項に基づき支払われるべき保険金の額は，損害の元本の額から，自動車損害賠償責任保険等からの支払額の全額を差し引くことにより算定すべきである
２ 自動車保険契約の無保険車傷害条項に基づく保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は，商事法定利率である年６分と解すべきである
主 文
１ 原判決を次のとおり変更する。
(1)ア 上告人Ｘ１の控訴及び被上告人の同上告人に対する附帯控訴に基づき，第１審判決中同上告人に関する部分を次のとおり変更する。
(ア) 被上告人は，上告人Ｘ１に対し，１億１５８３万６７３１円及びうち１億１２０２万３５３８円に対する平成１８年３月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ) 上告人Ｘ１のその余の請求を棄却する。
イ 上告人Ｘ１の原審で拡張した請求を棄却する。
(2)ア 上告人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４の控訴に基づき，第１審判決中同上告人らに関する部分を次のとおり変更する。
(ア) 被上告人は，上告人Ｘ２及び同Ｘ３に対し，各２０５万円及びこれに対する平成１８年３月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(イ) 被上告人は，上告人Ｘ４に対し，１０５万円及びこれに対する平成１８年３月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(ウ) 上告人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４のその余の請求をいずれも棄却する。
イ 被上告人の上告人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４に対する附帯控訴をいずれも棄却する。
２ 訴訟の総費用は，これを３分し，その１を上告人らの負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理 由
上告代理人岩田修一の上告受理申立て理由３(2)，４について
１ 本件は，交通事故により後遺障害が残った上告人Ｘ１及びその両親又は子であるその余の上告人らが，上告人Ｘ１との間で自動車保険契約を締結していた保険会社である被上告人に対し，上記保険契約に適用される普通保険約款の無保険車傷害条項に基づき，保険金及びこれに対する商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)ア 上告人Ｘ１は，平成１６年７月３日，普通乗用自動車を運転中，Ａの運転する普通乗用自動車に衝突される事故（以下「本件事故」という。）に遭い，同上告人には，頚髄損傷による四肢麻痺の後遺障害が残った。
イ 上告人Ｘ２及び同Ｘ３は，上告人Ｘ１の両親であり，上告人Ｘ４は，上告人Ｘ１の子である。
(2) 上告人Ｘ１は，本件事故当時，被上告人との間で，自動車保険契約を締結しており，上記保険契約に適用される普通保険約款（以下「本件約款」という。）には無保険車傷害条項が置かれているところ，上告人Ｘ１は上記条項に係る被保険者であり，Ａの運転していた普通乗用自動車は上記条項にいう無保険自動車に当たる。
上記条項は次のア及びイのようなものであり，また，本件約款には次のウのような定めがあった。
ア 被上告人は，無保険自動車の使用等に起因して，被保険者の身体が害され，その直接の結果として後遺障害が生じること等によって被保険者又はその父母，子等（以下「被害者等」という。）の被る損害に対して，賠償義務者がある場合に限り，保険金（以下「無保険車傷害保険金」という。）を支払う。
イ 無保険車傷害保険金の額は，被害者等の被る損害の額から，��自動車損害賠償責任保険からの支払額，��賠償義務者以外の第三者が負担すべき金員で被害者等が既に取得したものの額等（以下「自賠責保険金等」という。）の合計額を差し引いた額とする。
ウ 被上告人は，被保険者又は保険金請求権者が保険金請求の手続をした日から３０日以内に保険金を支払う。
(3) 本件約款には，被上告人が被害者等の被る損害の元本に対する遅延損害金を支払う旨の定めはない。
(4)ア 本件事故により上告人Ｘ１の被った損害の額は，無保険車傷害保険金の内払金３１１万８６１２円を差し引くと，１億５６６９万５３１０円である。
イ 上告人Ｘ１は，平成１９年４月１０日，自動車損害賠償責任保険から４０００万円（以下「本件自賠責保険金」という。）の支払を受け，また，平成１７年８月１５日から平成２１年４月１５日にかけて，原判決別紙「計算表」記載のとおり，国民年金法に基づく障害基礎年金合計４６７万１７７２円（以下「本件障害基礎年金」という。）の支給を受けた。
(5) 本件事故により上告人Ｘ２及び同Ｘ３の被った損害の額は各２０５万円，上告人Ｘ４の被った損害の額は１０５万円であり，これらが同上告人らに支払われる無保険車傷害保険金の額となる。
(6) 上告人らの代理人である岩田修一弁護士は，平成１８年２月１８日，被上告人に対し，無保険車傷害保険金の支払を請求した。
３ 原審は，上記事実関係の下において，次の(1)ア及びイ並びに(2)のとおり判断して，��上告人Ｘ１の請求を，無保険車傷害保険金の残元本１億１５８３万６７３１円のほか，無保険車傷害保険金の元本のうち休業損害及び逸失利益を塡補する部分に対する弁済期の翌日である平成１８年３月２１日から平成２１年４月１５日までの民法所定の年５分の割合による確定遅延損害金の未払額３０４万３８８４円，上記部分の残元本である４４６５万２６１８円に対する平成２１年４月１６日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金，無保険車傷害保険金の元本のうち上記部分以外の部分である７１１８万４１１３円に対する平成１８年３月２１日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，��その余の上告人らの各請求を，無保険車傷害保険金（上告人Ｘ２及び同Ｘ３につき各２０５万円，同Ｘ４につき１０５万円）及びこれに対する平成１８年３月２１日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
(1)ア 上告人Ｘ１に支払われる無保険車傷害保険金の額を算定するに当たっては，上記２(4)アの損害の元本の額から，本件自賠責保険金の全額及び本件障害基礎年金のうち平成１８年３月２０日以前に支給された分の全額を差し引くのが相当である。
イ 本件障害基礎年金のうち平成１８年３月２１日以後に支給された分については，順次，上記アにより算定された無保険車傷害保険金のうち休業損害及び逸失利益を塡補する部分に対する各支給日までの遅延損害金の額，上記無保険車傷害保険金の元本の額から，この順に差し引くのが相当である。
(2) 無保険車傷害保険金の支払請求は，実質において賠償義務者に対する損害賠償請求と同じであるから，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は，民法所定の年５分と解するのが相当である。
４ 所論は，本件約款上，無保険車傷害保険金の額を算定するに当たり被害者等の被る損害の額から差し引くものとされている自賠責保険金等の額とは，被害者等に支払われた自賠責保険金等の額のうち，損害の元本に対する遅延損害金に充当された額を控除した残額をいうものと解すべきであり，また，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は商事法定利率である年６分であると解すべきであって，これと異なる原審の上記３(1)ア及び同(2)の判断には，法令の解釈を誤る違法があるというのである。
５ そこで検討すると，原審の上記３(1)アの判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) まず，本件約款によれば，無保険車傷害保険金は，被害者等の被る損害の元本を塡補するものであり，損害の元本に対する遅延損害金を塡補するものではないと解されるから，本件約款に基づき被害者等に支払われるべき無保険車傷害保険金の額は，被害者等の被る損害の元本の額から，被害者等に支払われた自賠責保険金等の全額を差し引くことにより算定すべきであり，自賠責保険金等のうち損害の元本に対する遅延損害金に充当された額を控除した残額を差し引くことにより算定すべきものとは解されない。このことは，自賠責保険金等が無保険車傷害保険金の弁済期後に支払われた場合であっても，異なるものではない（なお，原審の上記３(1)イの判断は相当でないこととなる。）。
原審の上記３(1)アの判断は正当として是認することができ，この点に関する論旨は理由がない。
(2) 次に，無保険車傷害保険金の支払債務は，商人である被上告人との間で締結された保険契約に基づくものであるから，商行為によって生じた債務（商法５１４条）に当たるというべきであって，無保険車傷害保険金の支払請求が賠償義務者に対する損害賠償請求に代わる性質を有するとしても，そのことは，上記支払債務に係る遅延損害金の利率を賠償義務者に対する損害賠償請求の場合と同様に解すべき理由にはならない。したがって，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は，商事法定利率である年６分と解すべきである。
以上と異なる原審の上記３(2)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，この点に関する論旨は理由がある。
６ 以上説示したところによれば，上告人Ｘ１に支払われるべき無保険車傷害保険金の額は，上記２(4)アの損害の元本の額から，本件自賠責保険金及び本件障害基礎年金の全額を差し引いた１億１２０２万３５３８円となり，上告人らの請求は，無保険車傷害保険金（上告人Ｘ１につき上記同額，上告人Ｘ２及び同Ｘ３につき各２０５万円，上告人Ｘ４につき１０５万円）及びこれに対する弁済期の翌日である平成１８年３月２１日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。しかし，被上告人からの上告がない本件においては，原判決のうち上告人Ｘ１に関する部分を同上告人に不利益に変更することは許されないから，原判決を主文第１項のとおり変更するにとどめることとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 須藤正彦 裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 千葉勝美)
平成23(受)903 地位確認等請求事件 平成24年04月27日 第二小法廷 判決 棄却
東京高等裁判所 平成22(ネ)4377 平成23年01月26日
裁判要旨
従業員の欠勤が就業規則所定の懲戒事由である正当な理由のない無断欠勤に当たるとしてされた諭旨退職の懲戒処分が無効であるとされた事例
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人大谷禎男，同鳥養雅夫，同松尾剛行の上告受理申立て理由について
１ 本件は，上告人に従業員として雇用された被上告人が，上告人から，就業規則所定の懲戒事由である正当な理由のない無断欠勤があったとの理由で諭旨退職の懲戒処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，上告人に対し，本件処分は無効であるとして，雇用契約上の地位を有することの確認及び賃金等の支払を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係等によれば，被上告人は，被害妄想など何らかの精神的な不調により，実際には事実として存在しないにもかかわらず，約３年間にわたり加害者集団からその依頼を受けた専門業者や協力者らによる盗撮や盗聴等を通じて日常生活を子細に監視され，これらにより蓄積された情報を共有する加害者集団から職場の同僚らを通じて自己に関する情報のほのめかし等の嫌がらせを受けているとの認識を有しており，そのために，同僚らの嫌がらせにより自らの業務に支障が生じており自己に関する情報が外部に漏えいされる危険もあると考え，上告人に上記の被害に係る事実の調査を依頼したものの納得できる結果が得られず，上告人に休職を認めるよう求めたものの認められず出勤を促すなどされたことから，自分自身が上記の被害に係る問題が解決されたと判断できない限り出勤しない旨をあらかじめ上告人に伝えた上で，有給休暇を全て取得した後，約４０日間にわたり欠勤を続けたものである。
このような精神的な不調のために欠勤を続けていると認められる労働者に対しては，精神的な不調が解消されない限り引き続き出勤しないことが予想されるところであるから，使用者である上告人としては，その欠勤の原因や経緯が上記のとおりである以上，精神科医による健康診断を実施するなどした上で（記録によれば，上告人の就業規則には，必要と認めるときに従業員に対し臨時に健康診断を行うことができる旨の定めがあることがうかがわれる。），その診断結果等に応じて，必要な場合は治療を勧めた上で休職等の処分を検討し，その後の経過を見るなどの対応を採るべきであり，このような対応を採ることなく，被上告人の出勤しない理由が存在しない事実に基づくものであることから直ちにその欠勤を正当な理由なく無断でされたものとして諭旨退職の懲戒処分の措置を執ることは，精神的な不調を抱える労働者に対する使用者の対応としては適切なものとはいい難い。
そうすると，以上のような事情の下においては，被上告人の上記欠勤は就業規則所定の懲戒事由である正当な理由のない無断欠勤に当たらないものと解さざるを得ず，上記欠勤が上記の懲戒事由に当たるとしてされた本件処分は，就業規則所定の懲戒事由を欠き，無効であるというべきである。
３ 以上の次第で，原審の判断は，是認することができる。論旨は，採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
( 裁判長裁判官 須藤正彦 裁判官 竹内行夫 裁判官 千葉勝美)
平成22(受)1212 新株発行無効請求事件 平成24年04月24日 第三小法廷 判決 棄却
東京高等裁判所 平成21(ネ)2094 平成22年01月20日
裁判要旨
１ 旧商法の規定に基づく株主総会決議の委任を受けて取締役会が新株予約権の行使条件を定めた場合に，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を変更する取締役会決議は，明示の委任がない限り，細目的な変更をするときを除き，無効である
２ 非公開会社において株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，当該特別決議を欠く瑕疵は上記株式発行の無効原因になる
３ 非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって付された行使条件が当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，この行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行には無効原因がある
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告補助参加人Ａの代理人源光信及び上告補助参加人Ｂ，同Ｃの代理人内田智，同石岡修の各上告受理申立て理由について
１ 本件は，上告人の監査役である被上告人が，上告人の取締役であった上告補助参加人（以下，単に「補助参加人」という。）らによる新株予約権の行使は，行使条件を変更する取締役会決議が無効であるにもかかわらずそれに従ってされたものであって，当初定められた行使条件に反するものであるから，上記新株予約権の行使による株式の発行は無効であると主張して，主位的に会社法８２８条１項２号に基づいて上記株式の発行を無効とすることを求め，予備的に上記株式の発行は当然に無効であるとしてその確認を求める事案である。
２ 原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1) 上告人は，信用保証業務等を目的として昭和５６年に設立された株式会社であり，発行する株式の全部について，譲渡により取得するためには取締役会の承認を受けなければならない旨の定款の定めを設けている。
(2) 上告人は，経営陣の意欲や士気の高揚を目的として，ストックオプションを付与することとし，平成１５年６月２４日，その株主総会において，以下のとおり，平成１７年法律第８７号による改正前の商法（以下「旧商法」という。）２８０条ノ２０，２８０条ノ２１及び２８０条ノ２７の規定により，新株予約権（以下「本件新株予約権」という。）を発行する旨の特別決議（以下「本件総会決議」という。）がされた。
ア 新株予約権の目的である株式の種類及び数 普通株式６万株
イ 発行する新株予約権の総数 ６万個
ウ 新株予約権の割当てを受ける者 平成１５年６月２５日及び新株予約権の発行日の各時点において上告人の取締役である者
エ 新株予約権の発行価額 無償
オ 新株予約権の発行日 平成１５年８月２５日
カ 新株予約権の行使に際して払込みをすべき額 新株予約権１個当たり７５０円
キ 新株予約権の行使期間 平成１６年６月１９日から平成２５年６月２４日まで
ク 新株予約権の行使条件
(ア) 新株予約権の行使時に上告人の取締役であること
(イ) その他の行使条件は，取締役会の決議に基づき，上告人と割当てを受ける取締役との間で締結する新株予約権の割当てに係る契約で定めるところによる（以下，本件総会決議による上記の委任を「本件委任」という。）。
(3) 上告人の取締役会において，平成１５年８月１１日，補助参加人Ａに対し４万個，同Ｃに対し１万個，同Ｂに対し１万個の本件新株予約権を割り当てる旨の決議がされた。そして，同月，上告人と補助参加人らは，上記決議に基づき，本件新株予約権の行使条件として，上告人の株式が店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録された後又は日本国内の証券取引所に上場された後６箇月が経過するまで本件新株予約権を行使することができないとの条件（以下「上場条件」という。）を定めるなどして，新株予約権の割当てに係る各契約を締結し，上告人は，本件新株予約権を発行した。
(4) 上告人は，平成１７年１０月頃から補助参加人Ａが収受したリベート等をめぐって税務調査を受けるようになり，税務当局から重加算税を賦課する可能性があることを指摘され，株式を公開することが困難な状況となった。
(5) 上告人の取締役会において，平成１８年６月１９日，本件新株予約権の行使条件としての上場条件を撤廃するなどの決議（以下「本件変更決議」という。）がされ，同日，上告人と補助参加人らは，上記各契約の内容を本件変更決議に沿って変更する旨の各契約を締結した。
(6) 補助参加人らは，平成１８年６月から同年８月までの間に，本件新株予約権を行使し，上告人は，これに応じて，補助参加人らに対し，合計２万６０００株の普通株式を発行した（以下，この発行を「本件株式発行」という。）。
(7) 上告人の株式は，店頭売買有価証券として日本証券業協会に登録されたことはなく，また，日本国内の証券取引所に上場されたこともない。
３ 原審は，上記事実関係の下において，取締役会には，所定の手続を経て新株予約権が発行された後において，行使条件を新たに設定し，又は変更する権限はないから，本件変更決議に上場条件を撤廃するなどの効力はなく，本件変更決議による行使条件の変更を前提とする本件株式発行は無効であるとして，被上告人の主位的請求を認容すべきものと判断した。
４ 所論は，本件総会決議による本件委任は，本件新株予約権の発行後に上場条件を取締役会決議によって撤廃することも委任の範囲内のこととして許容するものであるから，本件変更決議は有効であり，本件株式発行に無効原因はないというのである。
５(1) そこでまず，本件変更決議の効力について検討する。
旧商法２８０条ノ２１第１項は，株主以外の者に対し特に有利な条件をもって新株予約権を発行する場合には，同項所定の事項につき株主総会の特別決議を要する旨を定めるが，同項に基づく特別決議によって新株予約権の行使条件の定めを取締役会に委任することは許容されると解されるところ，株主総会は，当該会社の経営状態や社会経済状況等の株主総会当時の諸事情を踏まえて新株予約権の発行を決議するのであるから，行使条件の定めについての委任も，別途明示の委任がない限り，株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を定めることを委任する趣旨のものであり，一旦定められた行使条件を新株予約権の発行後に適宜実質的に変更することまで委任する趣旨のものであるとは解されない。また，上記委任に基づき定められた行使条件を付して新株予約権が発行された後に，取締役会の決議によって行使条件を変更し，これに沿って新株予約権を割り当てる契約の内容を変更することは，その変更が新株予約権の内容の実質的な変更に至らない行使条件の細目的な変更にとどまるものでない限り，新たに新株予約権を発行したものというに等しく，それは新株予約権を発行するにはその都度株主総会の決議を要するものとした旧商法２８０条ノ２１第１項の趣旨にも反するものというべきである。そうであれば，取締役会が旧商法２８０条ノ２１第１項に基づく株主総会決議による委任を受けて新株予約権の行使条件を定めた場合に，新株予約権の発行後に上記行使条件を変更することができる旨の明示の委任がされているのであれば格別，そのような委任がないときは，当該新株予約権の発行後に上記行使条件を取締役会決議によって変更することは原則として許されず，これを変更する取締役会決議は，上記株主総会決議による委任に基づき定められた新株予約権の行使条件の細目的な変更をするにとどまるものであるときを除き，無効と解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件総会決議による本件委任を受けた取締役会決議に基づき，上場条件をその行使条件と定めて本件新株予約権が発行されたものとみるべきところ，本件総会決議において，取締役会決議により一旦定められた行使条件を変更することができる旨の明示的な委任がされたことはうかがわれない。そして，上場条件の撤廃が行使条件の細目的な変更に当たるとみる余地はないから，本件変更決議のうち上場条件を撤廃する部分は無効というべきである。
(2) 以上のように，本件変更決議のうちの上場条件を撤廃する部分が無効である以上，本件変更決議に従い上場条件が撤廃されたものとしてされた補助参加人らによる本件新株予約権の行使は，当初定められた行使条件に反するものである。そこで，行使条件に反した新株予約権の行使による株式発行の効力について検討す
る。
会社法上，公開会社（同法２条５号所定の公開会社をいう。以下同じ。）については，募集株式の発行は資金調達の一環として取締役会による業務執行に準ずるものとして位置付けられ，発行可能株式総数の範囲内で，原則として取締役会において募集事項を決定して募集株式が発行される（同法２０１条１項，１９９条）のに対し，公開会社でない株式会社（以下「非公開会社」という。）については，募集事項の決定は取締役会の権限とはされず，株主割当て以外の方法により募集株式を発行するためには，取締役（取締役会設置会社にあっては，取締役会）に委任した場合を除き，株主総会の特別決議によって募集事項を決定することを要し（同法１９９条），また，株式発行無効の訴えの提訴期間も，公開会社の場合は６箇月であるのに対し，非公開会社の場合には１年とされている（同法８２８条１項２号）。
これらの点に鑑みれば，非公開会社については，その性質上，会社の支配権に関わる持株比率の維持に係る既存株主の利益の保護を重視し，その意思に反する株式の発行は株式発行無効の訴えにより救済するというのが会社法の趣旨と解されるのであり，非公開会社において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合，その発行手続には重大な法令違反があり，この瑕疵は上記株式発行の無効原因になると解するのが相当である。所論引用の判例（最高裁昭和３２年（オ）第７９号同３６年３月３１日第二小法廷判決・民集１５巻３号６４５頁，最高裁平成２年（オ）第３９１号同６年７月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１７２号７７１頁）は，事案を異にし，本件に適切でない。
そして，非公開会社が株主割当て以外の方法により発行した新株予約権に株主総会によって行使条件が付された場合に，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らして当該新株予約権の重要な内容を構成しているときは，上記行使条件に反した新株予約権の行使による株式の発行は，これにより既存株主の持株比率がその意思に反して影響を受けることになる点において，株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされた場合と異なるところはないから，上記の新株予約権の行使による株式の発行には，無効原因があると解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件総会決議の意味するところは，本件総会決議の趣旨に沿うものである限り，取締役会決議に基づき定められる行使条件をもって，本件総会決議に基づくものとして本件新株予約権の内容を具体的に確定させることにあると解されるところ，上場条件は，本件総会決議による委任を受けた取締役会の決議に基づき本件総会決議の趣旨に沿って定められた行使条件であるから，株主総会によって付された行使条件であるとみることができる。また，本件新株予約権が経営陣の意欲や士気の高揚を目的として発行されたことからすると，上場条件はその目的を実現するための動機付けとなるものとして，本件新株予約権の重要な内容を構成していることも明らかである。したがって，上場条件に反する本件新株予約権の行使による本件株式発行には，無効原因がある。
６ 以上によれば，会社法８２８条１項２号に基づき本件株式発行を無効とした原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官大谷剛彦，同寺田逸郎の各補足意見がある。
裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。
１(1) 戦後，昭和２５年の会社法制の整備において，株式の自由な流通が想定される会社を典型視し，授権株式制度の下で，新株の発行を資金調達の一環として取締役会の業務執行の枠内で捉える新たな制度整備が図られてから，この制度は長く株式会社法制の一つの柱をなしており，昭和４１年の商法等の一部改正により定款による株式の譲渡制限に道が開かれた後も揺らぐことなく，今日に至っても柱であり続けている。しかし，平成２年の商法等の一部改正において，典型視されてきた定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのない株式会社においては，第三者に対する有利発行の場合を除き，取締役会の権限で新株の発行を行うこの原則が堅持されたのに対し（旧商法２８０条ノ２），定款に株式譲渡につき取締役会の承認を要する旨の定めのある株式会社（株式譲渡制限会社）については，有限会社法（平成１７年会社法整備法により廃止）にならって，新株の発行には原則として株主が新株の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株主以外の者を相手に新株を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を要するものとされ（旧商法２８０条ノ５ノ２第１項），増資と既存の株主の新株引受権との関係の整理とともに，株式の流通性を基礎とする資金調達と株主保護とのバランスの再調整が図られた。一般に，株主は投資家という側面と会社という組織の構成員という側面とを持つわけであるが，ここでは，株式譲渡に制限のない会社に比べて後者の側面がより前面に出る株式譲渡制限会社の特質が考慮され，どのような株主間にどういう割合で株式保有がされているかが重要であることから株式の取得に制約が課されている株式譲渡制限会社においては，既存の株主の権利を尊重し，株主総会の権限を基本に据えようとする姿勢が明らかにされたものといえるであろう。これが会社法制定に当たって受け継がれ，自己株式の処分をも新株発行とひとくくりにして募集株式の発行等と位置付けた上で，公開会社（株式の一部にでも譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがない株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，取締役会が決定権限を有するのに対し，非公開会社（全株式につき譲渡に会社の承認を要する旨の定款の定めがある株式会社）における募集株式の発行等に当たっては，株主総会が決定権限を有することを原則とする仕組みがとられたのである（会社法２条５号，１９９条から２０２条まで，２０４条，３０９条２項５号）。
(2) 他方，平成９年の商法の一部改正によって，いわゆるストックオプションとしての新株引受権が定款により取締役及び使用人に対して与えられる制度として発足した当初は，その権利の内容は全て株主総会の特別決議により決めるべきものとされていたものの，平成１３年の商法の一部改正により，汎用的な新株予約権として，原則として内容も取締役会が決める権限を有するものへと利用しやすさへの譲歩がされた際に，株式譲渡制限会社については，新株の発行にならって，原則として株主が新株予約権の引受権を有するとする制約が課され，この制約を排して株主以外の者を相手に新株予約権を発行しようとするときは，株主総会の特別決議を要するものとされ（旧商法２８０条ノ１９，２０，２８０条ノ２７），会社法においては，これが実質的に引き継がれて，公開会社が新株予約権を発行する場合には，原則として募集事項の決定が取締役会によって行われるのに対し，非公開会社が新株予約権を発行する場合については，原則として募集事項を株主総会決議自体で決めなければならないものとされると同時に，取締役ないし取締役会に委任することができる一部の事項の中にも新株予約権の内容は含まれないという扱いに改められた（会社法２３８条から２４０条まで，２４３条，３０９条２項６号）。旧商法当時は，新株予約権にどのような行使条件を付すかについては株主総会が取締役会に決定を委任することができるとする解釈が広くとられていたが，会社法の下では，新株予約権の行使条件のうち少なくともその実質的内容に当たるものは取締役会に委任することができないものとされたと解され，旧商法下でのように取締役会によって上記のような行使条件が決められる余地はなくなったのであって，募集株式の発行等と同様，非公開会社における株主の権利の尊重への歩みが確実に進められたものといえる。
(3) 本件においては，会社法施行前に，定時株主総会における特別決議（本件総会決議）による新株予約権の発行から，上場条件を含む行使条件の決定，３人の取締役との間でのこれに従った新株予約権割当契約の締結，登記手続の完了までの一連の手続により当該３人の取締役が新株予約権を取得した。そして，その後に会社の株式上場が困難な事態が生ずるや，取締役会で上場条件を行使条件から削除し，行使時に取締役でなくても取締役会が認めた者ならよいとすることに条件を改めた上で，新株予約権が行使され，株式が発行されたのであるが（会社法２８２条），これらは，平成１８年５月の会社法施行直後のことなのである。
会社法の下では，本件のような経過で新株予約権が行使され，３人の取締役らが株主としての地位を獲得することはあり得ない。上記のような取締役らによる，お手盛り的で，株主総会の意向に背く処理は，(1)，(2)で要約した会社法制の進んできた方向に対する真っ向からの挑戦というほかないのである。外部監査役とみられる監査役がこの事態を見過ごすことなく提訴したことも，その意味で頷ける。
２(1) 株主総会による委任に基づき一旦決められた行使条件を変更できるかどうかについては，法廷意見のとおり，旧商法施行当時の基準として，原則として，決議のあった株主総会当時の諸事情の下における適切な行使条件を新株予約権の発行までに定めることが委任の趣旨であるとみて，以後の変更を許容することが明示されていない限り変更は許されないという考え方に基づき，本件における行使条件の変更が許されないものであるとの結論が導かれるのであって，そのことが当事者の主張に対応する判断として相当である。しかし，本件において，会社法の施行により，会社自体，旧商法施行時の譲渡制限の定め，株主総会決議，取締役会決議及び登記がそれぞれ会社法上の相当存在となって，以後，会社法が適用されることとなり（会社法附則２項，会社法整備法６６条１項，２項，７６条１項，３項，９１条，９６条，１１３条１項），また，株式及び新株予約権については規定を欠くものの，当然会社法上の相当存在となるものと解されるから，以後の新株予約権のありようを計るには，全て会社法の規定に照らしてみることが本来の在り方ともいえる。そうであるとすると，上記１(2)のとおり，そもそも会社法の下においては新株予約権の内容としての行使条件を取締役会が決めることはできないのであるから，一旦決められた条件を取締役会が変更することなどおよそ許される余地などなく，本件の行使条件の変更が許されないことがより強い形で説明できるようにも思える。
(2) かねて，当審は，株式譲渡制限会社において行われるものを含めて，新株発行を無効とすることに慎重であるとみられてきた。補助参加人らが原審判断を判例違反と主張するに当たって引用する２つの当審裁判例が，その根拠とされるのであろう。しかし，それは旧商法の下で長く新株発行が取締役会の業務執行と位置付けられてきたことにかかわる解釈であると考えられる。
本件での新株予約権行使による株式発行の有効性については，会社法の下で判断されるべきところ（会社法整備法９８条１項は，施行時に発行されていない新株予約権の発行手続について旧商法を適用すべきとする規定であり，会社法整備法１１１条１項は，施行前に提起された新株発行無効の訴えの手続を旧商法等を適用して行うものとする規定にすぎない。），法廷意見に示されたとおり，第一に，非公開会社における株主割当て以外の方法による募集株式の発行が株主総会の特別決議を欠く状況で行われると，株式発行無効原因となるとの考え方が十分成り立ち，第二に，新株予約権の行使が株主総会の付した行使条件に反している場合には，この行使条件が当該新株予約権を発行した趣旨に照らしてその重要な内容を構成しているものである限り，既存の株主にとって持株比率の在り方が株主総会決議時に想定していたものと異なる形で歪められることになる（取締役会が設置されていない非公開会社（会社法１３９条１項参照）の既存株主を中心に殊に関心の強い株主構成の在り方までも歪められることになる）点で株主総会決議を欠いた募集株式の発行の場合と基本的な差がないとみることができるのである。そこで，さらに，会社法の下では，もはや取締役会が前記のとおり行使条件の決定を行う余地はないことを正面から受け止めるならば，同法施行前に株主総会が取締役会に委任した結果付された行使条件を施行後は株主総会が付した条件と同視するほかないというべきで，しかも，条件変更は単なる手続違背ではなく，およそ受け入れる余地がない性格のものなのであるから，結局，本件の取締役会による変更後の条件に従った新株予約権の行使による株式の発行については，株主総会決議を欠く募集株式の発行と同視するという結論に至らざるを得ず，したがって，これを無効視する結論がより明確に導かれるように思われる。
なお，このように解しても，非公開会社の株式流通には限界があり，取引安全に支障が生ずる余地が限られていることも付言しておくことが適切であろう。もっとも，上記の株主の権利の尊重及び会社運営における決定機関としての株主総会重視という角度からこのような解釈を導くについては，本来，その会社が非公開会社であるかどうかということだけでなく，取締役会が設置されているかどうか，あるいは株式の譲渡承認が株主総会自体によって行われるかどうか（会社法施行前の有限会社型かどうか）という要素を含めて判断すべきであるという考え方もあり得るであろう。しかし，ここでの解釈においては，非公開会社という法律の定める大枠に着目することが，簡明でありながら，概ねとはいえ相当性を見出せるという意味で，無理がないところといえるように思われる。
３ 以上のとおり，会社法の施行下での株式発行であるということをより強く受け止めて施行後の経過を意味付けようとすることも見方としてあり得るところで，その見方に立つと，株式発行無効原因があることをより抵抗なく受け止めることができるように思えるのである。
裁判官大谷剛彦は，裁判官寺田逸郎の補足意見に同調する。
(裁判長裁判官 岡部喜代子 裁判官 田原睦夫 裁判官 大谷剛彦補足意見 裁判官 寺田逸郎補足意見)
平成22(行ヒ)136 公金違法支出損害賠償請求事件 平成24年04月23日 第二小法廷 判決 破棄差戻し
東京高等裁判所 平成21(行コ)27 平成21年12月24日
裁判要旨
１ 住民訴訟の対象とされている普通地方公共団体の損害賠償請求権を放棄する旨の議会の議決の適法性に関する判断基準
２ 住民訴訟の係属中にその請求に係る市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決が違法であるとした原審の判断に違法があるとされた事例
主 文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理 由
上告代理人高瀬孝男，同太田うるおう，同石津廣司の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１ 本件は，栃木県の旧氏家町（以下「町」という。）が浄水場用地として土地を購入したことについて，同土地を取得する必要性はなくその代金額も適正価格よりも著しく高額であるのに当該土地の売買契約を締結したことが違法であるとして，町と旧喜連川町との合併により設置されたさくら市（以下「市」という。）の住民である被上告人が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市の執行機関である上告人を相手に，上記売買契約の締結当時の町長であった上告補助参加人Ａ（以下「参加人Ａ」という。）に対し損害賠償請求をすること等を求める住民訴訟である。
２ 原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 町は，水道施設の拡張整備をする必要性が生じたとして，平成１０年，栃木県知事から水道事業経営変更の認可を受けた（以下，この認可を受けた事業に係る計画を「本件拡張計画」という。）。本件拡張計画によれば，平成１２年までに浄水場用地を確保し，平成１６年度までに浄水施設を設置する予定であった。また，新たな浄水場の用地としては，既存の浄水場や既設の７か所の取水井と近接していること等の条件を満たすことが望ましいとされていた。
(2) 本件拡張計画に係る用地の確保は平成１２年の予定より遅れていたところ，町は，平成１５年１１月頃，以前の候補地の一つに隣接する第１審判決別紙第１物件目録記載の土地建物等（以下「本件競売物件」という。）が競売に付されているという情報を得て，その所有者に任意売却の打診をしたが，断られた。
(3) 当時の町長であった参加人Ａは，平成１６年３月２日，町議会に対し，浄水場用地の購入費として３億円を計上した平成１６年度水道事業会計予算を提出し，町議会はこれを議決した。
なお，町には，水道事業について管理者が置かれておらず，管理者の権限は町長が行うものとされていた（地方公営企業法７条ただし書，８条２項）。
(4) 上告補助参加人Ｂ（以下「参加人Ｂ」という。）は，本件競売物件に係る競売の手続に参加し，平成１６年５月１８日，開札の結果，第１審判決別紙第１物件目録１ないし１１記載の土地（評価額２１１９万円）を２１６５万円，同目録１２記載の土地及び同目録１３記載の建物（評価額２４０４万円）を２３００万円で競落した。
参加人Ｂは，上記競売の過程で，町が本件競売物件の周辺に浄水場を設置する計画を有していることを知り，開札期日の後，町役場を訪れ，本件競売物件の町への売却を申し入れたが，その際，本件競売物件を約４５００万円で取得したこと，更地の売却価格として７０００万円程度を考えていること，本件競売物件の一部を前所有者に坪５万円で売るつもりであることなどを述べた。
そこで，町の水道課は，第１審判決別紙第１物件目録１ないし１１記載の土地及び同目録１２記載の土地の一部（その全体は実測面積８０９１．５７�屬良埓扱礎呂任△蝓ぐ焚次い海譴蕕鯤擦擦董嵋楫鐡效蓮廚箸いΑ�）が前記(1)の条件を満たしていること，地権者が１名であることから効率的に取得交渉を進めることができることなどを考慮し，本件土地を取得する方針を決定した。
(5) 町では，公共用地の取得等については，関係各局課の局課長によって構成される土地問題対策会議において検討することとされており，平成１６年６月３日，同会議が開かれ，本件土地を浄水場用地として取得するか否かが付議され，本件土地の所有者である参加人Ｂがその更地の価格は７０００万円程度であって隣接する土地を坪５万円で前所有者に売るつもりであると述べていることなどが担当者から説明され，意見交換や質疑等が行われた上で，本件土地の取得に向けて水道課において検討を進めることとし，具体的な代金額等が明らかになれば同会議を開いて再度議論することとなった。
(6) 町は，平成１６年７月６日，参加人Ａの友人の不動産業者を介し，不動産鑑定士であるＣに対して本件土地の不動産鑑定を依頼した。
Ｃは，同年８月１０日，本件土地の価格を２億７３９０万円（１�崚�たり３万３３００円に地積を８２２５．１２�屬箸靴道残蠅靴燭發痢�とする不動産鑑定評価書を町に交付した（以下，この鑑定を「本件鑑定」という。）。本件鑑定は，約１９５�屬覆い沓横沓沖屬里曚楡扱舛僚斬霖呂鮗莪�事例比較法の対象とし，３４７�屬里曚楡喫�形の住宅地に係る公示価格を参考として標準価格を設定した。参加人Ｂは，同月頃，本件鑑定を踏まえ，町に対し，本件土地の代金について２億６５００万円の要求額を提示した。
(7) 町では，平成１６年８月１８日，土地問題対策会議が開かれて本件土地を浄水場用地として取得する件について審議され，本件鑑定の鑑定評価額及び参加人Ｂから提示された代金額等が報告されたところ，以前に報告された７０００万円程度という価格と異なる理由についての質問や，交渉でもう少し下がるのではないかという意見もあったが，最終的に，同会議では本件土地を取得する方向で進めることで異議がないという結論が出された。また，町は，同日，庁議を開催し，参加人Ｂが提示した２億６５００万円で本件土地を取得するという方針を決め，町議会の全員協議会（以下単に「全員協議会」という。）に報告することとなった。
(8) 参加人Ａは，平成１６年８月３１日，全員協議会において，本件土地について，本件鑑定の鑑定評価額，参加人Ｂから提示された代金額，参加人Ｂが競落した価格等を報告したところ，町議会議員からは，鑑定評価額や代金額が高額に過ぎる等の意見が出された。これに対し，参加人Ａは，回答が遅れれば売買自体の成立が難しくなるなどと回答したが，再度交渉してその結果を全員協議会に報告することとなった。
(9) 町は，平成１６年９月１日，参加人Ｂから本件土地の代金について２億５０００万円の要求額の提示を受けた。参加人Ａは，同月６日，全員協議会において再度報告し，町議会議員からは，坪当たり１０万円の価格は住民に受け入れられるのかとの意見が出される一方で，不動産鑑定士が鑑定した価格となればやむを得ないのではないか等の意見も出され，参加人Ａは，時期的な問題もあるのでこの価格で契約させてもらいたいと述べた。その後，町議会議員の１人が，参加人Ｂと別途自ら交渉したが，代金額を下げることはできなかった。
(10) 参加人Ａは，平成１６年９月２１日，町を代表して，参加人Ｂとの間で，本件土地を代金２億５０００万円で購入する旨の売買契約を締結した（以下，この売買を「本件売買」といい，その契約を締結した行為を「本件契約締結行為」という。）。
(11) 町は，平成１７年３月２８日に旧喜連川町と合併し，市が設置されて町の権利義務を承継し，町長であった参加人Ａは市長となり，同２１年４月頃までその任期を務めた。
(12) 被上告人からの本件鑑定は不当である旨の申出を受けて，社団法人Ｄ協会は，平成２０年３月１８日，Ｃに対し，同協会の定款に基づき，本件鑑定は，対象の土地についての確認調査を怠り，評価の前提となる条件設定の妥当性を無視し，必要な減価修正についても十分に検討していない極めてずさんなものであるとの理由で，６か月間の会員権停止処分をした。
(13) 被上告人は，平成１７年１２月１４日，参加人Ａは，取得の必要が高くない本件土地につき必要な手続を履践せず極めて性急にその取得を決定し著しく高額な代金額で取得したものであるから，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであり，本件契約締結行為は違法であって，本件売買の代金額と適正な代金額との差額が町の損害となり，参加人Ａはその賠償責任を負うと主張して，本件訴訟を提起した。
被上告人は，第１審において，本件土地の適正価格につき，約７７５ないし５８２８�屬梁霖聾�込地を対象とする取引事例比較法に基づいて種々の補正をして試算価格を算出し，開発法に基づく試算価格も算出した上で，これらを総合して鑑定評価額を７５９０万円と算定した不動産鑑定士作成の鑑定評価書（以下「被上告人鑑定書」という。）を提出した。
第１審は，平成２０年１２月２４日，被上告人鑑定書の上記鑑定評価額を本件土地の適正価格と認め，その適正価格に整地費用等を加えた１億０４４３万５０００円を本件売買の適正な代金額と認定し，上記(10)の本件売買の代金額との差額を町の損害とした上で，被上告人の参加人Ａに対する損害賠償請求に係る請求を認容する判決を言い渡し，これに対し，上告人が控訴を提起した。
原審は，平成２１年７月１４日，口頭弁論を終結し，判決言渡期日を同年９月２９日と指定した。
(14) 市議会においては，平成２１年９月１日，本件訴訟に係る市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）が議員提案により提出され，市議会は，同日，質疑討論の上，賛成１６，反対５の多数決により同議案を可決する議決をした（以下「本件議決」という。）。
本件議案の提案理由書には，参加人Ａには裁量の逸脱，濫用がみられず，市の参加人Ａに対する損害賠償請求に係る全ての権利を放棄するため議案を提出するものであり，本件訴訟の第１審における認定の基礎とされた被上告人鑑定書の内容は，固定資産評価額等と著しくかけ離れている一方，本件売買の代金額は，固定資産評価額とも著しい差はなく，結果として取引において成立すると認められる正常価格に近いものとなっていること，水道普及率が近隣の市町は９０％を超える中で町は７０％台と低く水道施設の利用率も１２０％を超えて断水の危険等もあり，住民からも本件拡張計画の推進を求める要望が出るなど浄水場の建設は緊急を要するという状況の下で，浄水場用地としての本件土地の取得は水道事業の管理者として必然的な選択であったこと等に鑑みれば，参加人Ａの判断に著しい錯誤はみられず，水道の事業計画の推進に必然的な土地の取得であったことを考慮して，参加人Ａに対する上記の権利を放棄することは当然の帰結である旨の提案者の意見が記載されていた。
また，市議会での上記討論において本件議案に賛成した議員らは，その理由につき，本件土地の適正価格の点以外にも，浄水場の建設は緊急を要しており浄水場用地として本件土地を取得する必要性は高く，地元住民の要望も強かったことを重視するとともに，その方針に関しては全員協議会での議論を経ていたこと，参加人Ａが不法な利益を得たわけではないこと，本件土地上に浄水場を建設することは工事費が他の土地上の建設よりも安くなる可能性があることなどを考慮すべきである旨を述べたことがうかがわれる。
上告人は，本件議決を受けて，参加人Ａに対し，本件議決に基づいて市の参加人Ａに対する損害賠償請求権が放棄されたことを通知する平成２１年１０月１５日付けの文書を送付し，同文書はその頃到達した。
(15) 上告人は，平成２１年９月１日，口頭弁論の再開の申立てをし，原審は，同月１５日，口頭弁論を再開する旨の決定をし，同年１０月２９日，上告人は，本件議決によって上記請求権が消滅した旨を主張し，原審は，再度口頭弁論を終結した。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，町が本件土地を取得する必要性は認められるものの，本件売買の代金額は高額に過ぎるため，違法な財務会計行為である本件契約締結行為により適正価格との差額相当額の損害が町に生じており，そのことについて参加人Ａには過失があるとして，その損害賠償責任を肯定する旨を判示した上で，市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を放棄する旨の本件議決の効力について，要旨，次のとおり判断して，被上告人の当該損害賠償請求に係る請求を認容すべきものとした。
(1) 普通地方公共団体の議会が，裁判所が存在すると認定判断した損害賠償請求権について，これが存在しないとの立場から，裁判所の認定判断を覆し，あるいは裁判所においてそのような判断がされるのを阻止するために当該請求権の放棄の議決をすることは，損害賠償請求権の存否について，議会の判断を裁判所の判断に優先させようとするものであって，権利義務の存否について争いのある場合にはその判断を裁判所に委ねるものとしている三権分立の趣旨に反するものというべきであり，議会に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものである。
(2) 本件議決がされた前後の事情及び本件議案の提案理由によれば，本件議決は，購入価格は正常価格であって参加人Ａには裁量権の範囲の逸脱又はその濫用はないとの立場から，第１審の認定判断を覆し，控訴審において同様の認定判断がされることを阻止するために議決されたものであり，上記裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであって，違法，無効である。
４ しかしながら，原審の上記３(1)及び(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。
したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。 そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される。
(2) 本件議決についてこれをみるに，まず，本件契約締結行為の性質及び内容に関しては，本件土地は，前記２(1)のとおり，浄水場用地としての条件に適合しており，地権者も１名で交渉が容易であったことなどから，町においてこれを浄水場用地として取得する必要性が認められ，本件契約締結行為の違法事由は専ら代金額が高額に過ぎた点にあるところ（地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項），その当時，本件拡張計画に基づく用地取得の予定時期を数年過ぎても他に適当な候補地が見当たらない中で，水道事業の管理者としての町長は，用地取得の早急な実現に向けて努力すべき立場にあり，売買契約の代金額が売主との交渉によって決まるものである以上，その交渉の期間や内容等について相応の裁量も有していたものといえる。仮に，代金額に係る交渉を不調として本件土地の取得を断念するならば，用地取得の予定時期を既に数年過ぎて遅れていた浄水施設の設置など本件拡張計画の実現が更に遅れることになり，町及びその住民全体の利益に反する結果となる状況にあったともいえる。また，本件土地の売主である参加人Ｂが高額の代金額を要求した根拠は，町が依頼した不動産鑑定士による鑑定結果である本件鑑定であったところ，一般に不動産鑑定の適否の判定は中立的な専門家の関与なしには困難であることに照らせば，仮に町が依頼した他の不動産鑑定士によってより安価な鑑定評価額が出されたとしても，限られた期間内の当事者同士の交渉によって売主から代金額の大幅な引下げという譲歩を確実に引き出すことができたか否かは必ずしも明らかではない。そして，参加人Ａと売主との間の交渉について，それが折衝としての実体を有しない態様のものであったことをうかがわせるような交渉の具体的な内容や状況等の事情は原審では明らかにされていない。次に，本件契約締結行為の原因及び経緯に関しては，上記の点のほか，少なくとも，参加人Ａにおいて適正価格との差額から不法な利益を得て私利を図る目的があったなどの事情は証拠上うかがわれず，被上告人も主張していない。また，本件契約締結行為の影響に関しては，その代金額は，前記２(3)のとおり，町議会の議決を得た３億円という用地購入費の予算の枠を５０００万円下回るものであったのであり，本件売買により浄水場用地が確保され，浄水施設の設置など水道事業を拡充する本件拡張計画の早期の実現が図られることによって，町ないし市及びその住民全体に相応の利益が及んでいるものということもでき，参加人Ａが本件売買によって不法な利益を得たなどの事情は証拠上うかがわれず，被上告人も主張していない。以上に鑑みると，本件鑑定の鑑定評価額に基づき高額に過ぎる代金額で売買契約を締結するに至ったことにつき，原審の認定した事情のみから直ちに参加人Ａの帰責性が大きいと断ずることはできない。
そして，以上を前提として，本件議決の趣旨及び経緯についてみるに，前記２(14)のとおり，本件議案の提案理由書には，本件訴訟の第１審における本件土地の適正価格の認定の基礎とされた被上告人鑑定書の内容を論難する記載がある一方で，当時の町長であった参加人Ａにとって本件土地の取得は緊急を要しており水道の事業計画の推進のために水道事業の管理者として必然的な選択であったこと等が放棄の理由として記載されており，同議案に賛成した議員らの発言の中でも，浄水場の建設は緊急を要しており浄水場用地として本件土地を取得する必要性は高く地元住民の要望も強かったことが重視され，参加人Ａが不法な利益を得たわけではないなどの指摘もされていることがうかがわれるところであり，このような市議会における審議を経た議決の経緯等に照らすと，本件議決について，上記提案理由書の一部に上記のような記載があるからといって直ちに本件訴訟の第１審判決の法的判断を否定する趣旨のものと断ずることは相当ではない。そして，市の参加人Ａに対する損害賠償請求権の放棄又は行使の影響についてみるに，浄水場用地の取得は，町の水道事業に係る公益的な政策目的に沿って町の執行機関である長が本来の責務として行う職務の遂行であるといえ，また，本件売買の代金額は町議会の議決を得た用地購入費の予算の枠を下回るものであったところ，このような職務の遂行の過程における行為に関し，上記請求権の行使により直ちに１億数千万円の賠償責任の徴求がされた場合，執行機関の個人責任として著しく重い負担を負うことになり，以後，執行機関において，職務の遂行に伴い個人の資力を超える高額の賠償の負担を負う危険を踏まえ，長期的な観点からは一定の政策目的に沿ったこのような職務の遂行に萎縮的な影響を及ぼすなどの状況が生ずるおそれもあり，仮に上記の賠償責任につき一定の酌むべき事情が存するのであれば，その限りにおいて議会の議決を経て全部又は一部の免責がされることは，上記の観点からはそのような状況を回避することに資する面もあるということもできる。以上に鑑みると，本件議決については，本件鑑定評価額に基づき高額に過ぎる代金額で売買契約を締結するに至ったことにつき，参加人Ａが，町に多額の損害を与えた一方で，水道事業の管理者として地元住民の要望も強く緊急に必要とされた浄水場用地を取得し，自らが不法な利益を得たわけではない等の指摘がされる中で行われたものであり，参加人Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせたことをうかがわせるような事情は原審では明らかにされていないといえるので，原審の認定した事情のみから直ちに本件議決が参加人Ａの賠償責任を何ら合理的な理由なく免れさせたものと断ずることはできない。
なお，住民訴訟の係属の有無及び経緯に関しては，本件では，前記２(13)及び(14)のとおり，本件訴訟の係属中に，上告人の第１審での敗訴を経て原審の判決言渡期日の直前に本件議案が可決されており，このような現に係属する本件訴訟の経緯を踏まえ，本件議決については，主として住民訴訟制度における当該財務会計行為等の審査を回避して制度の機能を否定する目的でされたなど，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たらないか否かという観点からみることとする。この点に関し，原審は，本件議決がされた時期と原審における住民訴訟の審理の状況との関係等をも理由として，住民訴訟の対象とされている市の損害賠償請求権の放棄を内容とする本件議決は，議会の判断を裁判所の判断に優先させるもので三権分立の趣旨に反するものであるなどとして，これが市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる旨をいう。しかしながら，本件議決の適法性に関しては，住民訴訟の経緯や当該議決の趣旨及び経緯を含めた諸般の事情を総合考慮する上記の判断枠組みの下で，裁判所がその審査及び判断を行うのであるから，第１審判決の認容に係る上記請求権の放棄を内容とする本件議決をもって，議会の判断を裁判所の判断に優先させるもので三権分立の趣旨に反するものということはできず，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たるということはできない。
(3) 本件において，原審は，前記(1)の諸般の事情の総合考慮による判断枠組みを採ることなく，上記諸般の事情のうち，本件売買の代金額の適正価格等のほか，本件訴訟の経緯や本件議案の提案理由書の記載の一部等といった事情について考慮しただけで，本件議決が市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとしている。しかしながら，原審は，上記のとおり，本件契約締結行為に至る参加人Ａの売主との交渉が折衝としての実体を有しない態様のものであったことをうかがわせるような状況の有無など参加人Ａの帰責性の程度を判断するに足りる事情を十分に認定，考慮しておらず，また，本件議決が参加人Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせるものであったことをうかがわせるような事情の有無についても十分に審理，判断していないなど，本件契約締結行為の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該請求権の放棄又は行使の影響など考慮されるべき事情について基礎となる事実の認定を含めて十分な検討をしていない。そのため，原審の確定した事実関係等からは，直ちに，本件議決が，参加人Ａの賠償責任を何ら合理的な理由なく免れさせたものであり，普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるということはできず，他方，直ちに本件議決が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たらないということもできない。したがって，上記の考慮されるべき事情について審理を尽くすことなく，原審摘示の事情のみを理由に直ちに本件議決が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たり違法であるとした原審の判断には，審理不尽の結果，法令の解釈適用を誤った違法がある。
５ 以上のとおり，原審の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記４において説示した考慮されるべき事情について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官古田佑紀，同竹内行夫，同千葉勝美の各補足意見，裁判官須藤正彦の意見がある。
裁判官古田佑紀の補足意見1は，次のとおりである。
本件を原審に差し戻すべき理由は多数意見のとおりであるが，以下の点を改めて述べておきたい。
原審が本件議決を無効とする理由は，本件議決がこれをもって地方議会の判断を裁判所の判断に優先させようとするものであって，議会の裁量権を逸脱するものであるというものであるが，そのような判断は多数意見の示す判断の枠組みとは明らかに異なるものであるし，本件議決の提案理由にはその措辞に不適切な点はあるものの，参加人Ａに損害賠償義務があることを前提として放棄の議決がされたことは明らかであり，これをもって裁判所の判断を否定するものとはいえない。原審は本件議決の上記主観的意図を主として問題にするが，議決が違法というためには，それが客観的にも合理性を欠くものであることが必要である。いうまでもないことではあるが，参加人Ａの損害賠償義務自体は，同人に故意又は過失があれば，その違法性の程度にかかわらず，それと相当因果関係がある限度において発生するものであるのに対し，放棄の議決の適法性は，本件土地を取得する必要性，合理性の程度，参加人Ａの行為の違法性の内容，性質等に深く関わるものであるから，放棄の議決がなされ，その効力が争われた場合には，単に参加人Ａの故意，過失の有無にとどまらず，これらの点についても，更に審理を尽くす必要がある。
本件土地の取得については，緊急性の程度に見方の相違があったとしても，浄水場用地の確保は早期に必要なものであって，それ自体としては必要性，合理性が認められ，問題になるのは専ら取得価格である。また，参加人Ａが私的な利益を図ったというような事情もうかがわれない。原審が参加人Ａの行為を違法とした理由は，要するに，補助参加人Ｂが本件土地を４４００万円余りで落札し，７０００万円程度で町に売却してもよいという意向を漏らしていたところ，参加人Ａの私的な知り合いを通じて鑑定を依頼したＣ不動産鑑定士による鑑定結果が，補助参加人Ｂの落札価格や同人が当初漏らしていた希望価格をはるかに上回るものであるなど著しく高額であったことから，これに基づく価格による土地取得について全員協議会で少なからぬ疑問や消極的な意見が示されたにもかかわらず，参加人Ａにおいて，十分に検討することなく，短期間のうちに上記鑑定に依拠した価額による売買契約を締結したもので，裁量を逸脱，濫用したものというべきであるという点にある。
このような経緯からすれば，本件土地の購入手続は，その価額に比し，地方公共団体の手続としてはずさんであり，鑑定人の選任も客観性に乏しく，通常期待される水準に達しているとはいい難いのであって，参加人Ａの過失を認める上では，これらの事情が審理，認定されることで一応足りるとはいえよう。しかしながら，本件議決の適法性という観点からは，更に前記のような経緯をたどるに至ったことについての参加人Ａの帰責性の程度が一つの重要な問題である。本件においては，上記のとおり，売買契約に至る手続が，その金額等に照らし，看過し難い不適切な点があるから過失が認められるのであって，そのような瑕疵があるからといって，直ちに過失の程度が大きいということになるものではなく，過失の程度を含めた帰責性の程度は，更に検討を要する問題である。本件においては，Ｃが行った鑑定の結果により価格の交渉が事実上制約を受けた状態で売買価格が決定されたものであり，本件の問題は，結局，Ｃが行った鑑定に起因するものであるといえる。そうすると，参加人Ａの帰責性の程度を判断するに当たっては，議会に対する説明の必要など一般の取引とは異なった側面がある地方公共団体における公共用地取得の手続において価格の決定に通常必要とされる措置や地権者との交渉の在り方などを踏まえて，Ｃに鑑定を依頼した経緯やその鑑定結果に基づいて交渉をするに至った経緯などについての審理及び認定が不可欠である。具体的には，例えば，本件の鑑定依頼が専ら町が内部的な参考資料とする目的で行われたのか，あるいは，単に当事者間の交渉のみによるのではなく，より客観的に価格を決めるため，Ｂとも協議の上で実施することとなったものかというような点は，鑑定結果の取扱いや売買価格の交渉に対する事実上の影響に大きな差が生じ，Ａの帰責性の程度にも少なからず影響する問題であるところ，原判断は，この点について何ら触れていない。この点に関連して，Ｂに鑑定結果が知られていることについては，原審においては鑑定の目的や実施の経緯が審理，判断されておらず，それが不適切であったと直ちに断ずることはできない。また，鑑定人の選任についても，その方法に私的な感はあるが，Ｃに鑑定人としての適正さを疑わせるような事情があったかどうかも不明である。これらの点からすると，本件においては，少なくとも，参加人Ａの帰責性の程度に関する重要な諸点についての審理，判断がなされていないといわざるを得ない。
なお，本件議決が控訴審における口頭弁論終結後という時期になされたことについては，口頭弁論終結後更には判決確定後に議決がなされても，その当否が更なる裁判において問題とされる可能性があることは明らかであり，その有効性について裁判所の審理，判断の機会や必要がなくなるわけではないし，また一般に議決の時期がその有効性に影響するものではない。
裁判官竹内行夫の補足意見2は，次のとおりである。
私は，多数意見に賛同するものであるが，本件議決と三権分立の趣旨及び住民訴訟制度との関係の問題に関し，原判決及び須藤裁判官の意見に示された判断ないし見解についての私の考えは，多数意見４(2)末尾の「なお」以降にあるとおりであることを，特に付記しておきたい。そのうえで，私の考えを多少敷衍して述べれば以下の通りである。
原判決は，普通地方公共団体の議会が本件議決のような市議会議決を行うことは三権分立の趣旨に反するものであるとする。しかし，そもそも普通地方公共団体の議会と国の裁判所の関係を三権分立の問題として捉えることには理論的な問題があることを措くとしても，本件議決が適法か違法かの問題に関しては，飽くまでも裁判所が，判決理由において示された判断枠組みの下で，審査及び判断を行うものである。そして，本件議決により，原審及び当審における審査及び判断が妨げられるとの事情は一切存在しないし，また，第１審判決の認容に係る請求権の放棄を内容とする本件議決をもって，市議会の判断を裁判所の判断に優先させるということもまったくない。したがって，本件市議会の議決が三権分立の趣旨に反するということはない。
同様に，住民訴訟制度との関係に関していえば，飽くまでも裁判所が，本件請求権の放棄について，住民訴訟の経緯や市議会の議決の趣旨及び経緯を含めた上記の判断枠組みの下で，審査及び判断を行うのであり，本件議決による請求権の放棄が市議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものである。そして，このような裁判所による審査及び判断は市議会の議決によって何らの制約を受けるものではない。
住民訴訟が係属している間に市議会が請求権の放棄を議決することが，住民訴訟制度の趣旨を没却することになり得るか，という点については，市議会は市議会としてその裁量権の範囲内においてそのような議決を行い得るものであり，議決を行うこと自体は住民訴訟が係属しているからということを理由として制限されるものではない。その場合にも，市議会の議決が裁判所の判断に優先するということがあり得ないことはもちろんである。そして，仮に，請求権の放棄の議決が住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為についての司法審査を回避して制度の機能を否定するようなものである場合には，そのような議決は，そのことだけで市議会の裁量の範囲を逸脱し裁量権の濫用となり住民訴訟制度の機能，趣旨を否定，没却するものに当たると評価され得るであろう。しかし，本件議決がそのようなものに当たるとは解せられない。また，現実にも，本件住民訴訟についての裁判所における審査及び判断が，本件議決によって阻害されるとの事情は存在しないのであり，本件議決の適法性については，判決理由において示された市議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関する司法判断の枠組みの下で，諸般の事情を総合考慮した上で判断がなされるべきものである。
裁判官千葉勝美の補足意見3は，次のとおりである。
私は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を普通地方公共団体の議会が放棄する旨の議決がされた場合の裁量権の逸脱・濫用の有無の判断枠組み等について，次の点を補足しておきたい。
１ 住民訴訟制度は，普通地方公共団体の財務会計行為の適正さを確保するために住民の関与を認めた制度であるが，地方公共団体の長などの執行機関に対しては，その故意又は過失により行われた違法な財務会計行為と相当因果関係のある地方公共団体の損害につき，個人責任を負わせることとし，そのことにより財務会計行為の適正さを確保しようとするものである。国家賠償法においては，個人責任を負わせる範囲について，同法第１条２項が公権力の行使に当たる公務員が故意又は重大な過失のあった場合に限定しているのと比べ，住民訴訟においては，個人責任を負う範囲を狭めてはおらず，その点が制度の特質となっている。
ところで，住民訴訟制度が設けられた当時は，財務会計行為及び会計法規は，その適法・違法が容易にかつ明確に判断し得るものであると想定されていたが，その状況は，今日一変しており，地方公共団体の財政規模，行政活動の規模が急速に拡大し，それに伴い，複雑多様な財務会計行為が錯綜し，それを規制する会計法規も多岐にわたり，それらの適法性の判断が容易でない場合も多くなってきている。そのような状況の中で，地方公共団体の長が自己又は職員のミスや法令解釈の誤りにより結果的に膨大な個人責任を追及されるという結果も多く生じてきており（最近の下級裁判所の裁判例においては，損害賠償請求についての認容額が数千万円に至るものも多く散見され，更には数億円ないし数十億円に及ぶものも見られる。），また，個人責任を負わせることが，柔軟な職務遂行を萎縮させるといった指摘も見られるところである。地方公共団体の長が，故意等により個人的な利得を得るような犯罪行為ないしそれに類する行為を行った場合の責任追及であれば別であるが，錯綜する事務処理の過程で，一度ミスや法令解釈の誤りがあると，相当因果関係が認められる限り，長の給与や退職金をはるかに凌駕する損害賠償義務を負わせることとしているこの制度の意義についての説明は，通常の個人の責任論の考えからは困難であり，それとは異なる次元のものといわざるを得ない。国家賠償法の考え方に倣えば，長に個人責任を負わせる方法としては，損害賠償を負う場合やその範囲を限定する方法もあり得るところである。（例えば，損害全額について個人責任を負わせる場合を，故意により個人的な利得を得るために違法な財務会計行為を行った場合や，当該地方公共団体に重大な損害を与えることをおよそ顧慮しないという無視（英米法でいう一種のreckless disregard のようなもの）に基づく行為を行った場合等に限ることとし，それ以外の過失の場合には，裁判所が違法宣言をし，当該地方公共団体において一定の懲戒処分等を行うことを義務付けることで対処する等の方法・仕組みも考えられるところである。）しかし，現行の住民訴訟は，不法行為法の法理を前提にして，違法行為と相当因果関係がある損害の全てを個人に賠償させることにしている。そのことが心理的に大きな威嚇となり，地方公共団体の財務の適正化が図られるという点で成果が上がることが期待される一方，場合によっては，前記のとおり，個人が処理できる範囲を超えた過大で過酷な負担を負わせる等の場面が生じているところである。
２ 普通地方公共団体の議会が，住民訴訟制度のこのような点を考慮し，事案の内容等を踏まえ，事後に個人責任を追及する方法・限度等について必要な範囲にとどめるため，個人に対して地方公共団体が有する権利（損害賠償請求権等）の放棄等の議決がされることが近時多く見られるのも，このような住民訴訟がもたらす状況を踏まえた議会なりの対処の仕方なのであろう。そして，このような議決がされるに当たっては，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，多数意見の述べるとおり，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量に基本的に委ねられているものである。そして，このような議会の議決の裁量権の範囲，適否については，対象となる権利・請求権が住民訴訟の対象となっている，あるいは，対象となる可能性があるという場合と，そうでない場合とで異なることはないというべきである。
しかし，権利の放棄の議決が，主として住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為の適否等の審査を回避し，制度の機能を否定する目的でされたと認められるような例外的な場合（例えば，長の損害賠償責任を認める裁判所の判断自体が法的に誤りであることを議会として宣言することを議決の理由としたり，そもそも一部の住民が選挙で選ばれた長の個人責任を追及すること自体が不当であるとして議決をしたような場合が考えられる。）には，そのような議会の裁量権の行使は，住民訴訟制度の趣旨を没却するものであり，そのことだけで裁量権の逸脱・濫用となり，放棄等の議決は違法となるものといえよう。
多数意見は，このような例外的な場合（なお，本件はこのような場合には当たらない。）は別にして，一般に権利放棄の議決がされる場合，議会の裁量権行使に際して考慮すべき事情あるいは考慮することができる事情を示し，議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関しての司法判断の枠組みの全体像を示したものであり，議会としては，基本的にはその裁量事項であっても，単なる政治的・党派的判断ないし温情的判断のみで処理することなく，その逸脱・濫用とならないように，本件の多数意見が指摘した司法判断の枠組みにおいて考慮されるべき諸事情を十分に踏まえ，事案に即した慎重な対応が求められることを肝に銘じておくべきである。
３ ところで，本件において，須藤裁判官は，多数意見が示した本件議決が裁量権を逸脱・濫用したものか否かを判断する枠組みについては賛同し，本件を原審に差し戻すという多数意見の結論についてその限りで同調するが，本件にそれを当てはめると，差戻審の審理の結果において別異に解すべき特段の事情が現れない限り，本件議決は，原則的に裁量権を逸脱・濫用するものとして違法となるという意見を述べておられる。そこでいう「特段の事情」については，そのことだけで違法性が阻却されるような具体的な事実（いわば違法性阻却の抗弁事実）を念頭においているわけではなく，要するに，原審が認定した事実だけでも原則的に本件議決は違法であるといえるが，それを最終判断とするのは念のため差戻審の審理結果を見た後にするという留保を付したもの（違法という判断を覆すに足りる特段の事情が現れれば逆の判断もあり得ることを示したもの）であろう。多数意見は，原審が上記の判断枠組みに基づく審理をしていないので，その認定事実のみでは本件議決が裁量権の逸脱・濫用があるか否かは判断できないとしているが，それと比べて，同裁判官の意見は，特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，原審認定事実のみでも本件議決は原則的に違法であるとする点で相違がある。そこで，私としては，同裁判官の意見の過程で示された判断の根拠となる事実の存在とその評価について，私見を述べておきたい。
同裁判官の見解の骨子は，私が理解するところでは，いずれも差戻審で特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，本件売買金額が適正価格とされる金額に比して高額に過ぎ，その原因となった鑑定価格を売買交渉の過程で相手方が知るに至ったこと等が売主として看過し難い杜撰な行為であり，そもそも鑑定人の依頼の方法も公正性を疑われないようにすべきであった等を理由に，参加人Ａの帰責性は重大であるとした上で，本件議決について，その提案された時期が控訴審の判決言渡し直前であったことや多額の損害賠償請求権の全部を放棄するという議決内容を根拠に，更に通常人の法感情等をも踏まえ，容易に容認し得ないところであって議会の裁量権の逸脱・濫用であるとされている。
ところで，一般に裁量権の行使の逸脱・濫用の有無についての司法判断としては，裁量権行使の内容そのものに立ち入るのではなく，考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮して処分理由の有無が判断されたか否か，あるいは，その判断が合理性を持つものとして許容される限度を超えているか否か，さらには，その裁量権の行使の手続が適正なものであったか等という観点からすべきものであるとされてきているところである（最高裁昭和４３年（行ツ）第９５号同４８年９月１４日第二小法廷判決・民集２７巻８号９２５頁，最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁ほか）。これを本件についていえば，本件売買契約締結におけるＡの帰責性の程度がまず重要な前提事項であるが，価格交渉の過程で，同人が，どのような理由ないし経緯で友人の不動産業者を介して鑑定人を選任したのか，本件鑑定書をどのように理解し，評価し，使用したのか，参加人Ｂとの間で代金額の決定方法等について，事前にどのような話合いが行われ，鑑定を実施することを前提として価格交渉がされていたのか等の交渉の実態が関係するところであり，それらについての関係者の供述等について一部審理されてはいるものの，原審は，その点の事情を明らかにしていない。同裁判官はこの点につき，鑑定人の推薦依頼の方法等について，こうあるべしとするご自分の考えを前提に，そのような配慮をしたことはうかがわれないとし，さらに，このような鑑定書記載情報の管理が杜撰なものでなければ，町に１億４５００万円余もの損害を生じさせることなく浄水場用地を取得できる可能性があったともいえるので，本件売買契約締結によって浄水場施設の早期実現がされ，町民が相応の利益を受けた点を大きくは評価できないとしておられる。しかし，Ａと売主との売買交渉の詳細な事情が認定されていない段階で，特段の事情が現れない限りという留保付きであっても，Ａの帰責性が重大か否かについて判断を示すことには，より慎重さが求められるところである。すなわち，本件売買契約の価格が適正価格を上回ったこと自体からＡの帰責性の程度を論ずるのではなく，その原因が，主として，Ａの対応のまずさにあるのか，専門家であるＣ鑑定人の鑑定結果にあるのか，売買交渉の過程でのやりとりの結果なのか等といった観点からの検討が必要不可欠であり，これらに関する事情は，原審では十分には明らかにされていない。また，原審は，本件議決において，Ａの賠償責任を不当な目的で免れさせるものであったことをうかがわせるような事情の有無についても，十分に審理，判断しておらず，その評価をすべき基礎となる事情が明らかになっていない。すなわち，多数意見が指摘するように，原審は，多数意見が示した裁量権統制における司法判断の枠組みとは異なる観点から判断をしているためか，これらのＡの帰責性の程度に関する重要な事情の有無について，当事者に釈明なり反論なり，証拠の提出等を促すような訴訟行為（求釈明等）や，更にはそれに対する当事者の対応を弁論の全趣旨として考慮するなどした形跡はなく，自らの判断に必要とする本件議決の違法性を基礎付ける認定事実を重く評価しただけで結論を出しており，この点が当審で法令違反であるとされた理由である。同裁判官は，いずれも特段の事情が現れない限りという留保付きではあるが，原審が不十分ながらも認定したＡの帰責性が重くなる事項と軽くなる事項とのうち，前者の事項を重視して同人の帰責性が重大であると判断し，また，本件議決について，原審での口頭弁論終結後に提案された点や多額の損害賠償請求権の全部を放棄するという議決内容等を基に，原則的に裁量権の逸脱・濫用となるとしておられる。しかし，本件議案の提案は，住民訴訟の審理の経過等から裁判所によってＡの賠償責任が認められることが推察される状況下で行われたとみられるが，このことから通常いえることは，議会はこの状況下でＡの個人責任を追及すべきでないという趣旨で損害賠償請求権を放棄するという本件議決をしたことがうかがわれるということまでであって，それ以上に，本件議決自体が，住民訴訟制度の機能を否定する意図の存在を推認させるものといえるのかは問題である。また，請求権の全部の放棄という点だけから裁量権の逸脱・濫用の有無が決まるわけでもない。なお，提案理由書の記載では，Ａの法的な責任に否定的な考えを示すような表現が一部含まれているものの，提案理由書全体をみれば，放棄議決の提案理由を強調し訴える政治的な表現とみる余地は十分にあり，提案理由書の記載の一部を直ちに議決の趣旨と同視することも適当ではないであろう。そもそも，議決の趣旨は審議の内容・経過の全体をみた上で評価すべきものであって，提案の時期や議決の結論等の点だけで評価すべきではなく，いずれにせよ，これだけの事実では，上記の留保付きであっても本件議決が違法なものであると評価をすることは無理なのではなかろうか。古田裁判官の補足意見が，Ａの故意，過失の有無にとどまらず，放棄議決の適法性に関わる事情について更に審理を尽くす必要があるとされたのも，このような趣旨であろう。
このほか，須藤裁判官の本件議決の問題点を指摘する論述の中には，Ａが直接関与した本件契約締結行為に基づき損害賠償請求権が発生し，それが適正価格を超えて違法に支出され，その多額の公金（適正価格を超えた部分の趣旨と解される。）が町民の福祉等に使われたわけではないという事情に照らせば，その請求権を安易に不問に付すことは許されないというべきであるとし，また，議会の議決は，重要な情報が隠されることなく相当な時間をかけて審議がされることが不可欠の前提であり，それが欠ければその議決には瑕疵があるというべきである等々，議会の議決や審議の在り方を強く非難する見解の表明が見られる。同裁判官の論述では，本件放棄議決について，正直に住民税を納付している市民の信頼を失わせ，納税者や職員のモラルハザードを惹起するおそれさえないとしないとまで言明されるなど，強い危惧を表しておられるが，しかし，やはり，これらは，議会の裁量権の逸脱・濫用に関する法的な判断である以上，Ａの帰責性が重大であり，議会の議決が不合理な理由で放棄議決をしたという事実（例えば，殊更に虚偽の情報を示して，議会に議案を上程し，不正に議決を成立させたような事情）が認められることが前提であるから，差戻審の審理の結果を見た上で，そのような事実が認められる場合にされるのにふさわしいものではなかろうか。多数意見の判断枠組みを採用せずにされた原審が認定した事実のみを根拠に，留保付きであっても，適正価格を超えた違法な価格で売買契約を締結させた行為に関するものであることから，あるいは，議決の結論や議会での審議の仕方の不十分さといった点から，直ちに本件議決の適否の判断を示すということは，諸般の事情を総合考慮して議決すべき議会の有する裁量権の行使の中身に入り込み，これをあらかじめ制限することにもなりかねず，裁判所が議会の裁量権行使に直接介入していると見られるおそれがあろう。
以上によれば，本件においては，前記のとおり，本件議決の裁量権の逸脱・濫用の有無を判断する前提となる事項や，その判断が許容し難いかどうかの審査の前提となる事項が十分に審理，認定されておらず，逸脱・濫用であるとする判断の根拠としての事実も，逆に逸脱・濫用がないとする判断の根拠も，いずれも不十分であるといわざるを得ない。多数意見が，証拠と認定された事実に基づき，公平・中立な視点で客観的かつ慎重な審査が求められる司法判断を行うために，事実関係の更なる審理が必要であるとしたゆえんである。
４ また，さくら市議会における本件議決について，須藤裁判官は，Ａに対する損害賠償請求権の全額を放棄することは許容される限度を超えているが，後日改めて十分な審理をして事案に相応の金額で一部を放棄するのであれば，合理的な裁量権の範囲内とみられるとされている。これは，議会の放棄議決も，賠償金全額の免除であれば原則的に違法であるが，放棄する程度については基本的に議会の裁量に委ねられているので，一部免除については原則的に司法判断として適法となることを示す趣旨と解される。しかしながら，裁量権統制の司法判断は，前記のとおり，議会が免除するかどうかについて基本的に裁量権を有することを前提にした上で，その行使が事後的にみて逸脱・濫用になっているか否かという観点から行うべき総合的な判断であるところ，このような放棄金額が全部か一部かという点を重視して評価し判断を分けるということになるのであれば，裁量権行使の適法，違法の判断基準が不明確となり，判断の分かれ目が恣意的になりかねず，司法が議会の議決権の内容の「適否」を超えてその具体的な内容の「当否」にまで踏み込むことになるおそれがあり，それは，議会の裁量権に直接介入することにもなりかねず，その点で司法判断としては異質な面があると思われる。もっとも，放棄の範囲が全部にまで及ぶことに違和感を持っておられることも理解できるところであり，多数意見も，請求権の放棄又は行使の影響に関し，賠償責任の「全部又は一部の免責がされること」の意味合いにも触れているところである。同裁判官のこの点の指摘は，司法が議会の裁量権行使の逸脱・濫用を判断する基準ないし違法か否かの分岐点を示すものというよりも，議会にとってその当否を考える際の留意点と捉えることも可能で，もしそうであれば，議会がこの種の裁量を働かせる場面における現実的な視点を含むものであろう。
裁判官須藤正彦の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の議決の違法性に係る判断の枠組みについては賛同し，その枠組みに依拠した審理を十全に尽くす観点から，本件を原審に差し戻すという多数意見の結論についてその限りで同調するが，本件へのその当てはめに関しては，差戻審での審理の結果において別異に解すべき特段の事情が現れない限り，本件議決を違法とした原判決の結論を正当として維持すべきであるとの判断を前提とする点で，多数意見と見解を異にするものである。以下にその理由を述べる。
１(1) 地方自治法（以下，「法」という。）９６条１項１０号に規定されている普通地方公共団体の議会による権利の放棄については，明文上その要件は特に限定されているものではないが，多数意見も認めるとおり，一定の限界がある。同項においてその１号ないし３号が条例，予算，決算に係る議会の固有の権限を定めるものとみられるのに対し，１０号は，本来普通地方公共団体の長（以下，「長」という。）の権限に属するといえる契約の締結行為などを列挙する同項４号以下の規定の一つであり，また，債務者の無資力等の一定の条件を満たした債権（法２４０条３項，同法施行令１７１条の７）は長が議会の議決なしに債務免除ができるとされているところよりすれば，基本的に，この規定は，債権のうち重要なものについては，長がその免除を行うについて，権利の放棄として議会の議決に係らしめることを定めた規定と捉えられるのである。このように，法９６条１項１０号は，その規定ぶりからして，いわば免責特権的に議会に独自の権限を付与したというよりも，長の行為をチェックし，その適正を図る機能を重視してその権限を与えた趣旨のものと解され得るのである。もちろん，議会が住民代表であることに照らせば，その良識ある合理的な判断は最大限に尊重されるべきで，結局のところ，この権利の放棄の権限を長の権限行使についての同意権的にのみ限定して解釈するようなことは相当ではないのではあるが，しかし，そのことは反面からいえば，それが公益的見地からみて良識ある判断とは認められず，その結果，地方公共団体の健全な発達（法１条参照）を阻害するとみられるような場合は，議会の権限の濫用として許容されないということになり得るということをも意味すると思われる。その点よりすると，まずもって，放棄の内容が客観的にみて極めて不合理で，その不合理さが許容される限度を超えるような場合の議会の放棄の議決は，権限の濫用の場合に当たり得るというべきである。この放棄の議決については基本的に以上の意味での制約があるといえる。
(2) また，法は特に地方の財務行政について「最少の経費で最大の効果」（法２条１４項）などを，また，地方財政法は経費について「必要且つ最少の限度」（同法４条１項）などを要求するとともに，法は住民訴訟の制度をも設け，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対して，公益の代表者として普通地方公共団体の執行機関等の違法な財務会計行為等の是正を裁判所に訴求する権能を与え，これを通じて地方の財務行政の適正化を図っている（最高裁判所第一小法廷昭和５３年３月３０日判決民集３２巻２号４８５頁参照）。
そうすると，議会の権限としての権利の放棄の議決はこれらの規定との整合的解釈という点からも限界があるというべきである。そして，債権の放棄の議決が住民訴訟が目指す地方の財務行政の適正化に重大な影響を与える事柄であることに照らせば，それが住民訴訟による当該財務会計行為等の審査を回避して住民訴訟制度の機能を否定する意図の下になされるなど住民訴訟制度を設けた法の趣旨を没却するような場合は，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められ，その議決は違法となるというべきである。加うるに，前記の地方の財務行政の適正化と住民訴訟との密接な関連よりすれば，放棄の議決の手続過程の面においても，議会の審議で，住民訴訟の判決において当該財務会計行為の違法性を基礎付けるものとして認定されている事実など当然考慮すべき重要な事情を看過していないかどうかも，上記の判断において重要である。多数意見４(1)の議決の違法性に係る判断枠組みは，以上のような意味において放棄の議決の限界における考慮要素を示したものと捉えることができるのであって，それが本件議決に当てはめられるべきである。
２(1) まず，本件契約締結行為の性質，内容，原因，経緯，影響などについてみるに，原判決によれば，本件契約締結行為における売買代金額２億５０００万円は，適正価格とされる１億０４００万円余に比して高額に過ぎたとされ，そのことが違法事由とされている。この参加人Ａの違法な本件契約締結行為によって市に生じたとされる損害金額１億４５００万円余は決して小さい金額ではないから影響の程度も決して小さいとはいえない。その原資である水道利用者各人の納付する水道料金の額と比較しても，また，未曾有の高齢化社会を迎える我が国において，社会保障や福祉関連の地方公共団体の負担は増える一方であるという近時の趨勢に照らしても，そのことは自明である。
(2) 次に，原判決は，本件土地がそのほとんどを占める本件競売物件の執行裁判所における評価書上の金額は２１１９万円と２４０４万円との合計額（４５２３万円）であったこと，参加人Ｂは本件競売物件を２１６５万円と２３００万円との合計額（４４６５万円）で競落したこと，同人は，競落の直後に町役場を訪れ，参加人Ａ及び町の収入役以下の幹部の同席する中で，本件競売物件を約４５００万円で取得したことを述べたこと，このうち本件土地を更地にして７０００万円程度で町に売ってもよい旨打診したこと及び同物件中本件土地に隣接する１００坪の土地を１坪当たり５万円で前所有者に売るつもりである旨を述べたことなどの事実を確定し，かつ，参加人Ａには参加人Ｂから交渉期限が定められたりして浄水場用地取得に価格再検討の猶予も許されなかった等の切迫した事情の存在は何らうかがわれず，むしろ，全員協議会においても多くの議員から価額の高額さに疑問が出されたなどの事情がある以上，参加人Ｂが高額に過ぎる金額を提示してきたことに対しては改めて検討をなすべきであったが，それにもかかわらず適正な代金額等につき十分な折衝等を尽くさず本件契約締結行為に及んだのであるから過失があると認定判断しているところである。
(3) 加うるに，本件では，Ｃ不動産鑑定士による鑑定評価額が高額に過ぎる代金額の本件売買が行われたことの基となっているのである。同不動産鑑定士は参加人Ａの不動産業・建設業を営む知人を介して町が依頼した者であると認定されているところであるが，本件鑑定評価結果などの鑑定情報を管理する任にあったといえる。しかるところ，原審の確定した事実によれば，参加人Ｂは，本件鑑定に係る鑑定評価書が同鑑定士から町に納められた平成１６年８月１０日以後それから間もない土地問題対策会議が開かれた同月１８日までの間に既にその鑑定評価額（２億７３９０万円。１坪当たり約１０万円である。）を知り，それを受けて希望売却価格として２億６５００万円という額を提示しているのである。そもそも，一般論からいえば，町が依頼するのであれば，しかるべき方面に鑑定人の推薦を依頼するなどして公正性を疑われないようにすべきものであるが，そのような配慮をしたことはうかがわれない。そのことは別にしても，一般的には，不動産の鑑定評価の利用の仕方も，売主と買主のそれぞれの言い値で折り合いがつかないような場合に，両者合意の上で不動産鑑定士に鑑定を依頼し，それによる鑑定評価額を売買交渉上の共通の基本資料とすることは十分あり得ることであるが，本件は，前記の打診時に既に売買の一方当事者たる参加人Ｂの方から取得価額が約４５００万円であることや希望売却価格が７０００万円程度であることが示されたという状態が特別に先行して生じていたのである。そうすると，一般的な取引であれば，初めから参加人Ｂとの合意の上で鑑定依頼をすることは余り考えられないところであり，本件売買の責任者である参加人Ａとしては，参加人Ｂの提示価格を念頭に置きつつ，買取価格ができるだけ安くなるように行動すべきであり，また，本件の鑑定評価の利用の仕方も，参加人Ｂの言い値が果して適正なのかどうかを確認するための内部的な参考資料とさせるために行い，かつ，入手した鑑定評価結果などの鑑定情報について手持ちの資料として細心の注意をもってその管理を行い，相手方たる参加人Ｂには少なくとも将来の一定の時期まではそれが伝わらないようにすべきものであったといえよう。町において，用地確保の必要性が高く，かつ，急ぐ事情にあり，適切な代替地はたやすく見いだし難い状況下にあるというほどに，参加人Ｂが鑑定評価額を知った場合に大幅な代金額の引下げという譲歩を引き出すことは全く困難になるであろうことはみやすい道理であり，本件の高額の売買代金額が一にかかってこの鑑定評価額に起因することを思えば，参加人Ｂにこれを初めから知られることについてやむを得ない理由がない限り，鑑定情報についての管理の杜撰さは看過し難いところであり，基本的には参加人Ａの帰責性は重大といわざるを得ないと考えられる。
(4) 上記の点については，上告人や参加人Ａにおいて，自らの正当性につき市長としての立場に基づいて説明を果たすべき機会も，防御のために主張立証を尽くす機会も不足なくあり，また，実際上も主張立証活動を可及的に行ったであろうと思われるという前提の下で，参加人Ａの帰責性については原則的に上述のようにいえると考えられる。しかしながら，同時に，本件の場合は，町が不動産鑑定評価を求めた目的と経緯，公共用地購入手続における不動産鑑定士の利用等についての前例やこれについての他の市町村の状況，Ｃ不動産鑑定士を選任した経緯，参加人Ｂが本件鑑定評価額を知るに至ったことについての参加人Ａとの合意の有無，その合意の時期，理由や内容など本件売買契約の価格交渉が鑑定結果に基づくことになったことの経緯に関しての具体的事実関係等は原審においてほとんど明らかにされていないということも確かであり，これらの本件売買契約締結交渉の具体的内容や状況等に関する事実いかんによっては，参加人Ａの帰責性について別異に解され，これを滅却又は著しく減少させる特段の事情がある可能性も否定し得ない。そうすると，これらの点を更に明らかにすることが求められるところでもある。
(5) なお，本件契約締結行為によって浄水場施設の早期の実現により町民が相応の利益を受けたことは確かであるとしても，本件鑑定に係る情報について杜撰な管理をしたとの評価を前提とするならば，町に１億４５００万円余もの損害を生じさせることなく浄水場用地を取得できる可能性があったともいえるのであって，その点を大きくは評価できないというべきである。
(6) 以上のとおりで，かつ，参加人Ａが本件売買の契約締結の折衝に直接に当たっていたなどの本件に固有の事情に鑑みれば，参加人Ａが用地取得の早急な実現に向けて努力する立場にあり，かつ，交渉の期間や売買代金額については同人に相応の裁量が認められることを考慮しても，本件売買契約締結交渉の具体的内容や状況等において別異に解すべき特段の事情がない限り，参加人Ａの帰責性が小さいとは到底いえないことになると思われる。
３(1) 本件は，以上述べた事柄を前提にして，本件議決が違法であるかどうかという問題に帰するが，多額の公金が以上述べたような態様で使われたことについての損害賠償請求権を放棄することが，客観的にみて合理性を持つものとして許容し得るかどうか，そして，市議会の良識ある合理的判断という範疇からかけ離れていないかどうかという見地からの検討が必要となる。そこで，この見地から本件損害賠償請求権の放棄又は行使の影響，本件議決の趣旨及び経緯，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況などについて検討するに，参加人Ａの本件契約締結行為については，前記のとおり，その違法性は，別異に解すべき特段の事情がない限り，決して小さくなかったと評価されるのであり，同人がこれに直接に関与した態様など前記に述べたところからして，他でみられるような錯綜する事務処理の過程でのミスや法令解釈の誤りといった類の過誤に基づくそれとは本質を全く異にする。適正価格を超えて違法に支出されたとされる多額の公金は，事実上は町民の福祉や利益のために使われたというような事情もうかがえず，かえって別の町の一人の不動産業者に利得されたということになる。元来，公の債権は軽々に扱われるべきではないが，本件の前記の固有の事情に照らせば，一層，上記損害賠償請求権は安易に不問に付すことが許されないものというべきであり，それは，参加人Ａに不正がなかったから不問に付されてよいというような性質のものでもないというべきであって，同人にしかるべき賠償責任を負わせたからといって行政が萎縮するとも，長に適任な人材を得られなくなるなどとも思われない。これに反し，参加人Ａが何ら損害を補填することなく本件のような損害賠償請求権の全額免除が安易になされるとなると，市に生じた損害について長の責任は法的には一切不問に付され，現実的には誰も責任を取らないままに放置されることになりかねないという結果が残る。それは，ひっきょう，正直に住民税を納付している市民の信頼を失わせ，日々節倹を旨として市民へのサービスに真面目に努めている他の職員の熱意をそぎ，納税者や職員のモラルハザードを惹起するおそれさえなしとせず，そのことは，地方の財務行政の規律を歪め，ひいては地方自治の根幹を揺るがせることにもなりかねないであろう。「信なくば立たず」である。このように考えると，本件のような特別の場合にまで損害賠償請求権を全て免除することは，特段の事情がない限り，客観的にみて不合理であり，その不合理さは通常人の法感情から許容される限度を超えるものとなるというべきであって，その免除を内容とする市議会の本件議決も，それ自体において客観的に合理性を欠き，住民訴訟の係属の有無にかかわらず，裁量権を逸脱・濫用するものとして，基本的に違法となるものというべきである。
(2) 加うるに，住民訴訟との関連でも，原判決によれば，この議決に先行する一審判決が，参加人Ａは裁量を逸脱，濫用し，本件契約締結行為は違法であると判断しているのに対し，市議会は，損害賠償請求権を放棄する議決をしているものであるから，その結果からすれば，市議会での審議の具体的な内容や経過等において別異に解すべき特段の事情がない限り，そこには住民訴訟による結論を否定しようとする意図さえ看取されるということにもなり得ると思われる（もっとも，このように市議会が意図したとしても，裁判所はこれに何ら拘束されることなく市議会の議決の適法性を審査できるのだから，市議会の議決が三権分立の趣旨に反するということは当たらない。また，放棄は結局のところ参加人Ａに損害賠償義務があることを前提としているといえるから，市議会の判断を司法の判断に優先させることになるともいえない。）。のみならず，タイミングの面でも，本件議決は，既に市の参加人Ａに対する損害賠償請求権を認める一審判決が出され，かつ，控訴審の審理も終結し，あとは１か月後の控訴審判決を待つばかりという時点でなされ，かつ，即日弁論再開の申立てもなされたものであって，そのことよりすると，別異に解すべき特段の事情がない限り，原審で同様の認定判断がなされることを回避するためになされたとみるべきであり，かつ，住民訴訟が地方自治法上の制度として現に認められているにもかかわらずそうすることは，住民訴訟制度の機能を否定する意図の存在を推認させるものというべきであって，基本的に住民訴訟制度を設けた法の趣旨を没却しようとするものということも可能であると思われる。
(3) さらに，本件議決の審議方法の面からいえば，市議会としては，住民訴訟が提起されているからには，財務会計行為の違法性の有無や損害賠償請求権の存否について住民訴訟においてじっくり争わせた後に審議するということも考えられるところであるが，市議会にはそのような姿勢を採ったことはうかがわれない。
特に，財務会計行為を違法と主張する住民訴訟が係属しているからには，法が普通地方公共団体の財務行政の適正化のために住民訴訟制度を設けていることに照らし，少なくとも，その点についての重要な情報が審議において隠されないこと及び相当な時間をかけて審議がなされることが不可欠の前提であり，それが欠ければ，その議決には瑕疵があるというべきである。しかるところ，原判決によれば，本件議決の審議に先立つ一審判決が，本件土地を含めた本件競売物件の裁判所の評価書上の金額は２１１９万円と２４０４万円との合計額（４５２３万円）であること，参加人Ｂが参加人Ａらのいる席でその本件競売物件を４５００万円で取得したことを述べ，本件土地を更地にして７０００万円程度で町に売ることを打診したこと，参加人Ｂは本件鑑定の鑑定評価額（２億７３９０万円）の情報をいち早く入手したが，その鑑定評価額は，社団法人Ｄ協会から不動産鑑定評価基準を逸脱して算出されたなどの理由での６か月の会員権停止処分を受けた不動産鑑定士の鑑定によるものであること，その不動産鑑定士の選任は参加人Ａの知人を介しての縁故によるものであること，参加人Ｂが要求した代金額（２億６５００万円）はその鑑定評価額に基づくものであり，結局，本件売買代金額も，その鑑定評価額に起因することなどを認定摘示しているところである。これらの本件に固有の事実が審議を行うに当たって当然考慮されるべき重要な事実で中心的論点にもなり得るものであったところ，市議会は，これらの事実を審議の対象としないまま１回限りの短時間の審議で放棄の議決を行ったことがうかがわれるのであり，そうすると，別異に解すべき特段の事情がない限り，本件議決は審議過程において当然考慮すべき重要な事情を看過したもので，瑕疵があるということになると思われる。
(4) 本件議決の影響についていえば，一般に，一審の認容判決後に本件のごとき内容の損害賠償請求権について放棄の議決が安易になされ，それが違法でないとされると，今後，地方議会が安んじて放棄議決をするという風潮を招き，正しい住民訴訟の提起を断念させることにまでなるのではないかとの懸念を覚えさせられる。なるほど，住民訴訟を提起すれば，たとえ放棄の議決がなされたとしても，まず財務会計行為が違法であるか否かということが請求原因の段階で裁判所の審理の対象となり，放棄の議決が違法であるか否かは抗弁段階に至って初めて審理されるにすぎないから，財務会計行為の違法性の判断の機会はなお確保されているとはいえようが，それにしても，住民訴訟に要する時間と労力を考慮すると，そのような懸念は拭えないのである。
そうすると，本件議決は上記のような意味においても，基本的に住民訴訟制度を設けた法の趣旨に背馳するおそれがあると思われる。
(5) 本件議決については以上のような問題があるところ，市議会の意図や議決の趣旨を更に詳らかにすることは容易には期待し難いと思われるという前提の下で，本件議決の違法性については原則的に上述のようにいえると考えられる。しかしながら，同時に，市議会での審議の具体的内容や経過等についての具体的事実関係は原審において十分に明らかにされていないということも確かであり，これらの事実いかんによっては，本件議決の違法性について別異に解すべき特段の事情が認められることになる可能性も否定し得ない。そうすると，これらの点を更に明らかにすることが求められるところでもある。
４ まとめと結論
(1) 以上要するに，本件議決は，基本的にみて，地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営を旨とする法の趣旨に照らし合理的理由を見いだし難く，原則的には裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものとして違法というべきものと考えられる。しかし，本件売買契約締結交渉の具体的内容や状況等又は市議会での審議の具体的な内容や経過等において別異に解すべき特段の事情があればこの限りでないともいえるところであり，この点については多数意見のいうように審理が尽されているとはいえないから，それについて更に原審で審理を行うべきであるということになる。この点，更に当事者に主張立証を求めることは，上記の本件に固有の事情との対比において住民である被上告人の方に負担感を生じさせることになるとは思われるが，千葉裁判官が補足意見で示唆されるように，原審でしかるべき釈明を行い，証拠の提出を促したりすれば，上記の特段の事情の存否が明らかになったであろうとも思われ，かつ，それによって前記の判断枠組みへの正しい当てはめがなされ得ると思われることからすると，本件を差し戻して上記の特段の事情があるか否かについて審理を尽すことが相当であり，そこにおいて特段の事情が認められない限りは違法であるとの評価は免れ難いというべきである。
(2) なお，一般論でいえば，長に対しておよそ弁済能力を超える非常識に高額な金額の損害賠償請求権を行使するのも必ずしも適切でないという面も否定できない。すなわち，長による普通地方公共団体の効率的・建設的な公金使用あるいは複雑かつ多様な現代社会に対応し長期的な視野に立った積極果敢な行政運営や職務の遂行が求められる一方で，その職務の遂行過程で違法に普通地方公共団体に損害を与えるという場合があり得，その場合に，その損害の名目額にもかかわらず経済実質上のそれは僅かであると評価されるときや，帰責性がさほどではないとみられるときもあり得る。他方また，公権力の行使に当たる公務員の職務の遂行における不法行為による国又は公共団体の損害賠償責任について公務員個人は被害者に対し損害賠償責任を負わないこと，長以外の職員は議会の同意を得てではあるが監査委員によって決定された賠償責任につき長から減免を受け得ること（法２４３条の２第８項）との権衡，長はそれ以外の職員と異なり住民による直接の選挙を通じて選出され，政治責任を問われ得る存在であることなどの事情を考慮すると，多額の損害賠償請求権を行使することが酷に失し，あるいは，行政運営を萎縮させたり，長の適任者を遠ざけることにもなりかねない面もあると思われる。もちろん，住民訴訟は，長などの生活を破綻させることを目的とするものではないし，また，そうさせてまで賠償をさせても地方公共団体の損害回復に寄与する程度は一般的にはいかほどのものでもないであろう。そうすると，事案によってはこの高額の損害賠償金額を一定程度減縮することが相当となる場合があるという考え方も成り立ち得るところである。このような観点からすると，一般的に，議会において賠償金額を，例えば，長の資力などを考慮して過重とみられる分をカットし，あるいは，年間報酬額の何年分といった額にまで減縮する旨の一部放棄の議決をすることは一つの政治的判断として合理的で裁量権の範囲内とみられよう。本件の場合も，参加人Ａの損害賠償金額は相当に高額に達するから一部放棄の議決が考えられるが，裁量統制において司法が議会の裁量権に直接介入することは相当でないところ，私は，放棄する程度については基本的に議会の裁量に委ねられると解するのであって，例えば，少なくとも，市議会が，後日改めて十分な審議をして事案に相応の金額で一部放棄の議決をなすのであれば，その観点で当然に合理的で裁量権の範囲内とみられよう。ただし，そのような損害賠償請求権の程度といった量的な問題ではなく「有無」の面で無とすることになる放棄の議決は，無とすることが合理性を持つものとして許容される限度を超えているとみられる場合に裁判所がこれを違法と判断することは許されるというべきであり，その意味において，全額の放棄の本件議決については上記のとおり原則的に違法であるとの評価は免れ難いというべきである。
(裁判長裁判官 千葉勝美補足意見3 裁判官 古田佑紀補足意見1 裁判官 竹内行夫補足意見2裁判官 須藤正彦意見)
平成22(行ヒ)102 神戸市外郭団体派遣職員への人件費違法支出損害賠償等，同附帯請求事件 平成24年04月20日 第二小法廷 判決 破棄自判
大阪高等裁判所 平成20(行コ)88 平成21年11月27日
裁判要旨
１ 市がその職員の派遣先団体等に対し「公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」所定の手続によらずに上記職員の給与相当額の補助金又は委託料を支出したことが同法に違反する場合において，市長に過失があるとはいえないとされた事例
２ 普通地方公共団体が条例によりその債権の放棄をする場合におけるその長による意思表示と放棄の効力
３ 住民訴訟の対象とされている普通地方公共団体の不当利得返還請求権を放棄する旨の議会の議決の適法性に関する判断基準
４ 住民訴訟の係属中にその請求に係る市の不当利得返還請求権を放棄する旨の市議会の議決が適法であるとされた事例
主 文
１ 原判決中上告人敗訴部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消す。
２ 前項の部分に関する被上告人らの請求をいずれも棄却する。
３ 訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理 由
上告代理人橋本勇ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
以下に摘示する「公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」（平成１８年法律第５０号による改正前の法律の題名は「公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律」。以下，同改正の前後を通じて「派遣法」という。）の規定のうち，２条１項は同改正前のものをいい，その余の規定は現行のものをいう。
１ 本件は，神戸市（以下「市」という。）の住民である被上告人らが，市がその職員を派遣していた公益的法人等及び派遣法１０条２項所定の退職派遣者を在職させていた同条１項所定の特定法人に対して派遣職員又は上記退職派遣者（以下「派遣職員等」という。）の給与相当額を含む補助金又は委託料（以下「補助金等」という。）を支出したことは派遣職員の給与の支給方法等を定める派遣法を潜脱するもので違法，無効であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市の執行機関である上告人を相手に，平成１７年度及び同１８年度の補助金等の支出当時の市長であったＡに対して上記補助金等のうち派遣職員等の給与相当額及びその遅延損害金につき損害賠償請求をすることを求めるとともに，上記公益的法人等及び特定法人に対して上記派遣職員等の給与相当額及びその遅延利息につき不当利得返還請求をすることを求める住民訴訟である。
２ 原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 市における公益的法人等への職員の派遣等については，派遣法の規定を受けて，「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例」（平成１３年神戸市条例第４９号。平成２０年神戸市条例第１８号による改正前の条例の題名は「公益法人等への職員の派遣等に関する条例」）が制定されている（以下，この条例に関し，その一部を改正する条例である平成２１年神戸市条例第２８号を「本件改正条例」といい，本件改正条例による改正前のものを平成２０年神戸市条例第１８号による改正の前後を通じて「本件旧条例」，本件改正条例による改正後のものを「本件新条例」という。）。
地方公共団体がその職員を派遣することができる公益的法人等について定める派遣法２条１項の規定を受けた本件旧条例２条１項は，派遣法２条１項各号に掲げる団体のうち，その業務の全部又は一部が市の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，市がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして人事委員会規則で定める団体との間の取決めに基づき，当該団体の業務にその役職員として専ら従事させるため，職員を派遣することができる旨を規定し（以下，この職員派遣を受けることができる団体を「派遣対象団体」，現にこの職員派遣を受けている団体を「派遣先団体」という。），これを受けて，「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例の施行規則」（平成１４年神戸市人事委員会規則第７号。平成２１年神戸市人事委員会規則第１８号による改正前のもの。なお，平成２０年神戸市人事委員会規則第１０号による改正前の規則の題名は「公益法人等への職員の派遣等に関する条例の施行規則」）において，第１審判決別表２の「本件各団体」欄記載の各団体（以下「本件各団体」という。）のうちＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）を除く各団体が派遣対象団体として定められていた。そして，派遣法６条２項は，派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務等であってその実施により地方公共団体の事務又は事業の効率的又は効果的な実施が図られると認められるものである場合等には，地方公共団体は，派遣職員に対して，その職員派遣の期間中，条例で定めるところにより給与を支給することができると定めており，これを受けて，本件旧条例４条は，派遣職員のうち派遣法６条２項に規定する業務に従事するものには，その職員派遣の期間中，給料，扶養手当，調整手当，住居手当及び期末手当のそれぞれ１００分の１００以内を支給することができる旨を規定していた。
また，地方公共団体がその職員を退職後に退職派遣者として在職させることができる特定法人（地方公共団体が出資している株式会社のうち，その業務の全部又は一部が地域の振興，住民の生活の向上その他公益の増進に寄与するとともに地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるもの。以下同じ。）について定める派遣法１０条１項の規定を受けた本件旧条例１０条２号は，同条１号に掲げるもののほか，市が出資している法人のうち市が人的援助を行うことが特に必要であるものとして人事委員会規則で定めるものを特定法人とする旨を規定し，上記人事委員会規則において，本件各団体のうちＢ社が特定法人として定められていた。
(2) 市は，本件各団体のうちＢ社を除く各団体との間では派遣法２条１項並びに本件旧条例２条１項１号及び２号に基づく派遣職員に係る取決めとして，Ｂ社との間では派遣法１０条１項に基づく退職派遣者に係る取決めとして，それぞれ勤務条件等に関する協定書を締結した。
市は，市の職員を在職中に派遣職員として本件各団体のうちＢ社を除く各団体に派遣し，また，市の職員を退職の上で退職派遣者としてＢ社に在職させていた（以下，上記の派遣職員を「本件派遣職員」といい，上記の退職派遣者と併せて「本件派遣職員等」という。）。本件各団体は，医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各分野における活動を行っている法人である。
本件派遣職員等は，本件各団体の業務のみに従事しており，市の業務には従事していなかった。
市は，本件派遣職員の給与について，派遣法６条２項及び本件旧条例４条の定める手続による支給の方法を採っていなかった。
(3) 市は，平成１７年度ないし同１８年度において，本件各団体のうちＣ公社，社団法人Ｄ及びＢ社の３団体を除く各団体に対し，補助金を支出した。また，市は，上記各年度において，上記３団体を含む本件各団体の一部である第１審判決別表３の「外郭団体」欄記載の各団体との間で，業務委託契約を締結し，当該各団体に対し，同契約に基づいて委託料を支出した。これらの補助金等のうち，第１審判決別表２の「平成１７年度派遣職員人件費」欄及び「平成１８年度派遣職員人件費」欄記載の各金額が，それぞれ本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた（以下，これらの人件費に充てられた補助金等を「本件補助金等」という。）。
(4) 本件各団体のうち，財団法人Ｅは，平成２０年４月１日，その名称を財団法人Ｆに変更し，同年３月３１日に解散した財団法人Ｇの事業を承継した（以下，これらの名称変更と事業承継の前後を通じて，これらの団体とその余の団体とを併せて「本件各団体」と総称する。）。
(5) 第１審は，平成２０年４月２４日，被上告人らの請求を一部認容する判決を言い渡し，これに対し，上告人が控訴を提起し，被上告人らも附帯控訴を提起した。原審は，平成２１年１月２１日，口頭弁論を終結し，判決言渡期日を同年３月１８日と指定した。
また，大阪高等裁判所は，平成２１年１月２０日，市が平成１６年度ないし同１７年度に支出した補助金に係る本件訴訟と同旨の請求を内容とする別件の住民訴訟（同裁判所平成２０年（行コ）第９０号，第１４２号）において，上記請求を一部認容する判決を言い渡した。
(6) 市議会は，平成２１年２月２６日，本件旧条例の一部の改正を内容とする本件改正条例の条例案を可決する議決をした。市長は，同日，本件改正条例を公布し，本件改正条例は，一部の規定を除いて同日から施行された。
本件改正条例により，本件各団体のうちＢ社を除く各団体が派遣対象団体として本件新条例別表第１に掲げられ，本件各団体のうちＢ社，財団法人Ｈ，財団法人Ｉ及び社団法人Ｄの４団体を除く各団体が派遣法６条２項の規定により市が派遣職員に給与を支給することができる団体とされ，派遣職員に支給することができる給与に時間外勤務手当等が加えられた（本件新条例８条１項）。また，本件改正条例により，Ｂ社が特定法人として本件新条例別表第２に掲げられた。
本件改正条例の施行の後，市の派遣先団体又は特定法人（以下「派遣先団体等」という。）において市の補助金等を派遣職員等の給与等の人件費に充てることはなくなった。
(7)ア 本件改正条例の附則５項は，本件訴訟に係る市の各請求権を含め，市から派遣先団体等への補助金等その他の支出に係る派遣先団体等又は職員に対する市の不当利得返還請求権及び損害賠償請求権（遅延利息及び遅延損害金を含む。）を放棄する旨を定めている（以下，この定めを「本件附則」という。）。本件附則は，平成２１年６月１日から施行された。
イ 市議会における本件改正条例案の審議の過程においては，本件各団体を含む各派遣先団体等は支給を受けた補助金等に対応する公益的活動を行っていること，仮に当該各派遣先団体等に不当利得返還請求をした場合に現実に得られる利益と当該各派遣先団体等が破綻してその公益的事業の利用者たる市民一般が被る不利益等との衡量を図る必要があること，当該各派遣先団体等やＡには支払請求に応ずる資産がないという実態であること等が指摘され，権利の放棄の議決の有効性に関する裁判例及び学説が参考として紹介され，本会議での質疑，総務財務委員会での議案及び陳情の審査，本会議での賛成及び反対の討論等を経て，同条例案を可決する議決がされた。
(8) 上告人は，平成２１年３月５日，口頭弁論の再開の申立てをし，原審は，同月１１日，口頭弁論を再開する旨の決定をし，同年８月２６日，上告人は，本件附則の施行により本件訴訟に係る市の各請求権が消滅した旨を主張し，原審は，再度口頭弁論を終結した。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，本件補助金等の支出は派遣法６条２項を潜脱するもので同項に違反し違法，無効であるとした上で，その当時の市長であったＡの過失の有無及び本件附則による権利の放棄の有効性につき，要旨，次のとおり判断して，Ａに対する損害賠償請求及び本件各団体に対する不当利得返還請求を求める被上告人らの請求をそれぞれ一部認容すべきものとした。
(1) 本件補助金等の支出の当時，補助金等が派遣職員等の給与に充てられることが適法であるとする通説や裁判例が存在するといった状況にはなかったことなどからすれば，当時の市長であったＡは，本件補助金等の支出に係る違法な交付決定等を自ら行い又はこれを市の職員に専決させたことにつき，少なくとも市長として尽くすべき注意義務を怠った過失が認められる。
(2) 普通地方公共団体の議会が条例の形式により権利の放棄を議決し，その長がこれを公布したとしても，地方自治法１４９条６号が普通地方公共団体の財産を管理し処分することをその長が担任する事務と定めていることからすれば，その長による別途の意思表示を待たずに直ちにその対象となった権利について放棄の効力が生じてその権利が消滅するということはできないところ，本件において市長による別途の意思表示があったとは認められない。
さらに，当時の市長に対する損害賠償請求権と本件各団体に対する不当利得返還請求権を放棄する旨の本件附則に係る市議会の議決は，市の執行機関である市長が行った違法な財務会計行為を放置し，損害の回復を含めてその是正の機会を放棄するに等しく，また，本件の住民訴訟を無に帰せしめるものであって，地方自治法に定める住民訴訟の制度を根底から否定するものといわざるを得ず，議決権の濫用に当たり，その効力を有しないというべきであって，本件附則もその効力を生じない。
４ しかしながら，原審の上記３の判断のうち，本件補助金等の支出が違法，無効であるとした点は是認することができるが，同(1)及び(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) まず，本件補助金等の支出は，派遣職員の給与の支給について議会の関与の下に条例による適正な手続の確保等を図るためにその支給の方法等を法定した派遣法の定めに違反する手続的な違法があり，無効であると解されるところ，その支出当時の市長であったＡの過失につき，以下検討する。
派遣法は，６条２項において，派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務等であってその実施により当該地方公共団体の事務又は事業の効率的又は効果的な実施が図られると認められるものである場合等には，条例で定めるところにより，派遣職員に給与を支給することができる旨を規定しているが，地方公共団体が派遣先団体等に支出した補助金等が派遣職員等の給与に充てられることを禁止する旨の明文の規定は置いていない。また，記録によれば，派遣法の制定の際の国会審議において，地方公共団体が営利法人に支出した補助金が当該法人に派遣された職員の給与に充てられることの許否に関する質問に対し，自治政務次官が，明確に否定的な見解を述べることなく公益上の必要性等に係る当該地方公共団体の判断による旨の答弁をしており，派遣法の制定後，総務省の担当者も，市や他の地方公共団体の職員に対し，派遣先団体等における派遣職員等の給与に充てる補助金の支出の適否については派遣法の適用関係とは別途に判断される旨の説明をしていたこと，また，本件補助金等の支出当時，市のほかにも多くの政令指定都市において，派遣先団体等に支出された補助金等が派遣職員等の給与に充てられていたことがうかがわれる。さらに，法人等に派遣された職員の給与に充てる補助金の支出の適法性に関しては，派遣法の施行前に支出がされた事例に係る裁判例はこれを適法とするものと違法とするものに分かれており，派遣法の施行後に支出がされた事例につき，本件補助金等の支出の時点で，派遣法と上記の補助金の支出の関係について直接判断した裁判例はいまだ現れていなかった。
これらの事情に照らすと，本件補助金等の支出当時の市長であったＡにおいて，派遣法６条２項の規定との関係で，本件各団体に対する本件補助金等の支出の適法性について疑義があるとして調査をしなかったことがその注意義務に違反するものとまではいえず，その支出をすることが同項の規定又はその趣旨に反するものであるとの認識に容易に至ることができたとはいい難い。そうすると，本件補助金等の支出当時の市長であったＡにおいて，自らの権限に属する財務会計行為の適法性に係る注意義務に違反したとはいえず，また，補助職員が専決等により行う財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反したともいえないから，本件補助金等の支出につきＡに市長として尽くすべき注意義務を怠った過失があったということはできない（最高裁平成２０年（行ヒ）第４３２号同２２年９月１０日第二小法廷判決・民集６４巻６号１５１５頁参照）。したがって，本件附則による権利の放棄の有効性について判断するまでもなく，市のＡに対する損害賠償請求を求める被上告人らの請求は理由がない。
(2) 次に，市の本件各団体に対する不当利得返還請求権に係る本件附則による権利の放棄の有効性につき，以下検討する。
ア 地方自治法９６条１項１０号が普通地方公共団体の議会の議決事項として権利の放棄を規定している趣旨は，その議会による慎重な審議を経ることにより執行機関による専断を排除することにあるものと解されるところ，普通地方公共団体による債権の放棄は，条例による場合を除いては，同法１４９条６号所定の財産の処分としてその長の担任事務に含まれるとともに，債権者の一方的な行為のみによって債務を消滅させるという点において債務の免除の法的性質を有するものと解されるから，その議会が債権の放棄の議決をしただけでは放棄の効力は生ぜず，その効力が生ずるには，その長による執行行為としての放棄の意思表示を要するものというべきである。他方，本件改正条例のように，条例による債権の放棄の場合には，条例という法規範それ自体によって債権の処分が決定され，その消滅という効果が生ずるものであるから，その長による公布を経た当該条例の施行により放棄の効力が生ずるものというべきであり，その長による別途の意思表示を要しないものと解される。
イ 地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。
したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。 そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される。
ウ 本件についてこれをみるに，まず，本件補助金等の支出の性質及び内容に関しては，本件補助金等は派遣職員等の給与等に充てられるものとして支出されたものであり，その違法事由は，派遣職員等の給与等に充てられる公金の支出の適否に関する派遣法の解釈に係るものであるところ，前記(1)において説示したところによれば，市長はもとより本件各団体においてもその支出の当時これが派遣法の規定又はその趣旨に違反するものであるとの認識に容易に至ることができる状況にはなかったというべきであって，市からその交付を受けて本件派遣職員等の給与等の人件費に充てた本件各団体の側に帰責性があるとは考え難い。次に，本件補助金等の支出の原因及び経緯に関しては，本件各団体が不法な利得を図るなどの目的によるものではなく，派遣職員等の給与等の支給方法について市の側が補助金等の支出という方法を選択したことによるものであって，本件各団体がその支給方法の選択に自ら関与したなどの事情もうかがわれない。また，本件補助金等の支出の影響に関しては，前記２(1)のとおり，本件各団体は本件旧条例等において派遣対象団体又は特定法人とされ，その業務の全部又は一部が公益の増進に寄与するとともに市の事務又は事業と密接な関連を有し，その施策の推進を図るため人的援助が必要であるものに該当するところ，本件補助金等は，派遣職員等の給与等の人件費という必要経費に充てられており，これらの派遣職員等によって補強，拡充された本件各団体の活動を通じて医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各種サービスの提供という形で住民に相応の利益が還元されているものと解され，本件各団体が不法な利益を得たものということはできない。
そして，以上を前提として，本件附則に係る議決の趣旨及び経緯についてみるに，前記２(6)の一連の経過に照らせば，市議会の議決を経て成立した本件附則を含む本件改正条例全体の趣旨は，派遣職員の給与については，市が派遣先団体に支出する補助金等をこれに充てる方法を採らずに，派遣法６条２項を根拠に定める条例の規定に基づき市が派遣職員に直接支給する方法を採ることを明らかにしたものであり，前者の方法を違法とした第１審判決の判断を尊重し，派遣法の趣旨に沿った透明性の高い給与の支給方法を採択したものということができる。また，仮に，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等を直ちに返還することを余儀なくされるとすれば，本件各団体の財政運営に支障が生じ得るところであり，前記２(7)イのとおり，市議会での審議の過程において，これにより公益的事業の利用者たる住民一般が被る不利益等を勘案した議論がされていること等に鑑みると，本件附則に係る議決は，公益の増進に寄与する派遣先団体等として住民に対する医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各種サービスの提供を行っている本件各団体についてそのような事態が生ずることを回避すべき要請も考慮してされたものであるということができる。
そして，本件補助金等に係る不当利得返還請求権の放棄又は行使の影響についてみるに，まず，本件改正条例によって，本件各団体のうち前記２(6)の４団体を除く各団体については，派遣法所定の手続に従って市から派遣職員に直接給与が支給されるものとされており，これによれば，本件派遣職員等の給与の大半は，適法な手続を経た上で市の公金から支出されることがそもそも予定されていたものといえることからすると，上記請求権の放棄によって市の財政に及ぶ影響は限定的なものにとどまるということができる。また，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等につき上記請求権の行使により直ちにその返還の徴求がされた場合，実際に本件各団体の財政運営に支障を来して上記の各種サービスの十分な提供が困難になるなどの市における不利益が生ずるおそれがあり，その返還義務につき上記の要請を考慮して議会の議決を経て免責がされることは，その給与等の大半については返還と再度の支給の手続を行ったものと実質的に同視し得るものともいえる上，そのような市における不利益を回避することに資するものということもできる。そうすると，上記の本件訴訟の経緯のみから直ちに本件附則に係る議決が本件各団体の債務を何ら合理的な理由なく免れさせたものということはできない。
なお，住民訴訟の係属の有無及び経緯に関しては，本件では，前記２(5)ないし(7)のとおり，本件訴訟の係属中に，上告人の第１審での一部敗訴を経て原審の判決の言渡期日の直前に本件改正条例案が可決されており，このような現に係属する本件訴訟の経緯を踏まえ，本件附則に係る議決については，主として住民訴訟制度における当該財務会計行為等の審査を回避して制度の機能を否定する目的でされたなど，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たらないか否かという観点からみることとする。この点に関し，原審は，本件議決がされた時期と原審における住民訴訟の審理の状況との関係等をも理由として，市の本件各団体に対する不当利得返還請求権を放棄する旨の本件附則に係る市議会の議決は地方自治法の定める住民訴訟制度を根本から否定するものである旨をいう。しかしながら，本件附則に係る議決の適法性に関しては，住民訴訟の経緯や当該議決の趣旨及び経緯等を含む諸般の事情を総合考慮する上記の判断枠組みの下で，裁判所がその審査及び判断を行うのであるから，上記請求権の放棄を内容とする上記議決をもって，住民訴訟制度を根底から否定するものであるということはできず，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たるということはできない。
そして，本件補助金等の支出に係る事後の状況に関しては，前記２(6)のとおり，本件訴訟等を契機に条例の改正が行われ，以後，市の派遣先団体等において市の補助金等を派遣職員等の給与等の人件費に充てることがなくなるという是正措置が既に採られている。
以上の諸般の事情を総合考慮すれば，市が本件各団体に対する上記不当利得返還請求権を放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であるとは認め難いというべきであり，その放棄を内容とする本件附則に係る市議会の議決がその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとはいえず，その議決は適法であると解するのが相当である。
そして，上記不当利得返還請求権の放棄を内容とする本件附則を含む本件改正条例については，市議会による上記議決及び市長による公布を経て施行されているのであるから，本件附則に係る権利の放棄は有効であって，本件附則の施行により当該請求権は消滅したものというべきである。
(3) 以上によれば，Ａに過失がある等として市の同人に対する損害賠償請求権の存在を肯定し，本件附則が無効である等として市の本件各団体に対する不当利得返還請求権の存在を肯定して被上告人らの請求をそれぞれ一部認容すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。
５ 以上の次第で，原判決中，上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，同部分に関する被上告人らの請求はいずれも理由がないから，同部分につき第１審判決を取り消し，同請求を棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を普通地方公共団体の議会が放棄する旨の議決がされた場合の裁量権の逸脱・濫用の有無の判断枠組み等について，次の点を補足しておきたい。
１ 住民訴訟制度は，普通地方公共団体の財務会計行為の適正さを確保するために住民の関与を認めた制度であるが，地方公共団体の長などの執行機関に対しては，その故意又は過失により行われた違法な財務会計行為と相当因果関係のある地方公共団体の損害につき，個人責任を負わせることとし，そのことにより財務会計行為の適正さを確保しようとするものである。国家賠償法においては，個人責任を負わせる範囲について，同法第１条２項が公権力の行使に当たる公務員が故意又は重大な過失のあった場合に限定しているのと比べ，住民訴訟においては，個人責任を負う範囲を狭めてはおらず，その点が制度の特質となっている。
ところで，住民訴訟制度が設けられた当時は，財務会計行為及び会計法規は，その適法・違法が容易にかつ明確に判断し得るものであると想定されていたが，その状況は，今日一変しており，地方公共団体の財政規模，行政活動の規模が急速に拡大し，それに伴い，複雑多様な財務会計行為が錯綜し，それを規制する会計法規も多岐にわたり，それらの適法性の判断が容易でない場合も多くなってきている。そのような状況の中で，地方公共団体の長が自己又は職員のミスや法令解釈の誤りにより結果的に膨大な個人責任を追及されるという結果も多く生じてきており（最近の下級裁判所の裁判例においては，損害賠償請求についての認容額が数千万円に至るものも多く散見され，更には数億円ないし数十億円に及ぶものも見られる。），また，個人責任を負わせることが，柔軟な職務遂行を萎縮させるといった指摘も見られるところである。地方公共団体の長が，故意等により個人的な利得を得るような犯罪行為ないしそれに類する行為を行った場合の責任追及であれば別であるが，錯綜する事務処理の過程で，一度ミスや法令解釈の誤りがあると，相当因果関係が認められる限り，長の給与や退職金をはるかに凌駕する損害賠償義務を負わせることとしているこの制度の意義についての説明は，通常の個人の責任論の考えからは困難であり，それとは異なる次元のものといわざるを得ない。国家賠償法の考え方に倣えば，長に個人責任を負わせる方法としては，損害賠償を負う場合やその範囲を限定する方法もあり得るところである。（例えば，損害全額について個人責任を負わせる場合を，故意により個人的な利得を得るために違法な財務会計行為を行った場合や，当該地方公共団体に重大な損害を与えることをおよそ顧慮しないという無視（英米法でいう一種のreckless disregard のようなもの）に基づく行為を行った場合等に限ることとし，それ以外の過失の場合には，裁判所が違法宣言をし，当該地方公共団体において一定の懲戒処分等を行うことを義務付けることで対処する等の方法・仕組みも考えられるところである。）しかし，現行の住民訴訟は，不法行為法の法理を前提にして，違法行為と相当因果関係がある損害の全てを個人に賠償させることにしている。そのことが心理的に大きな威嚇となり，地方公共団体の財務の適正化が図られるという点で成果が上がることが期待される一方，場合によっては，前記のとおり，個人が処理できる範囲を超えた過大で過酷な負担を負わせる等の場面が生じているところである。
２ 普通地方公共団体の議会が，住民訴訟制度のこのような点を考慮し，事案の内容等を踏まえ，事後に個人責任を追及する方法・限度等について必要な範囲にとどめるため，個人に対して地方公共団体が有する権利（損害賠償請求権等）の放棄等の議決がされることが近時多く見られるのも，このような住民訴訟がもたらす状況を踏まえた議会なりの対処の仕方なのであろう。そして，このような議決がされるに当たっては，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，法廷意見の述べるとおり，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量に基本的に委ねられているものである。そして，このような議会の議決の裁量権の範囲，適否については，対象となる権利・請求権が住民訴訟の対象となっている，あるいは，対象となる可能性があるという場合と，そうでない場合とで異なることはないというべきである。
しかし，権利の放棄の議決が，主として住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為の適否等の審査を回避し，制度の機能を否定する目的でされたと認められるような例外的な場合（例えば，長の損害賠償責任を認める裁判所の判断自体が法的に誤りであることを議会として宣言することを議決の理由としたり，そもそも一部の住民が選挙で選ばれた長の個人責任を追及すること自体が不当であるとして議決をしたような場合が考えられる。）には，そのような議会の裁量権の行使は，住民訴訟制度の趣旨を没却するものであり，そのことだけで裁量権の逸脱・濫用となり，放棄等の議決は違法となるものといえよう。
法廷意見は，このような例外的な場合（なお，本件はこのような場合には当たらない。）は別にして，一般に権利放棄の議決がされる場合，議会の裁量権行使に際して考慮すべき事情あるいは考慮することができる事情を示し，議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関しての司法判断の枠組みの全体像を示したものであり，議会としては，基本的にはその裁量事項であっても，単なる政治的・党派的判断ないし温情的判断のみで処理することなく，その逸脱・濫用とならないように，本件の法廷意見が指摘した司法判断の枠組みにおいて考慮されるべき諸事情を十分に踏まえ，事案に即した慎重な対応が求められることを肝に銘じておくべきである。
(裁判長裁判官 千葉勝美補足意見 裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 須藤正彦)
平成21(行ヒ)235 損害賠償請求事件 平成24年04月20日 第二小法廷 判決 その他
大阪高等裁判所 平成20(行コ)136 平成21年03月26日
裁判要旨
１ 普通地方公共団体がその債権を放棄する旨の議会の議決がされた場合における その長による放棄の意思表示の要否
２ 住民訴訟の係属中にその請求に係る市の損害賠償請求権を放棄する旨の市議会の議決を適法とした原審の判断に違法があるとされた事例
主 文
１ 原判決中上告人の請求を棄却した部分を破棄する。
２ 前項の部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
３ 上告人のその余の上告を却下する。
４ 前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人井上善雄，同豊島達哉，同西浦克明の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１ 本件は，大阪府大東市（以下「市」という。）の住民である上告人が，市が非常勤職員の退職の際に要綱に基づいて退職慰労金を支給していることは給与条例主義を定めた地方自治法２０４条の２等の規定に違反し違法であるとして，市の執行機関である被上告人を相手に，同法２４２条の２第１項４号に基づき，平成１９年４月及び同年８月に市が非常勤職員に対して支出した退職慰労金相当額及びその遅延損害金につき，その支出当時における市長であったＡに対する損害賠償請求並びに担当職員であったＢ，Ｃ及びＤ（以下，これら４名を「Ａら」と総称する。）に対する賠償命令をすることを求めるとともに，同項１号に基づき，非常勤職員に対する退職慰労金としての公金の支出の差止めを求める住民訴訟である。
２ 原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1) 市は，長期勤続又は在職中の功績・功労に報いるため，「大東市非常勤職員の報酬等に関する要綱」（平成１１年４月１日大東市要綱第４０号。以下「本件要綱」という。）において，退職した非常勤職員に退職慰労金を支給する旨及びその額についての具体的な基準を定めていた。
なお，市が平成１０年度から同１８年度までの間に本件要綱に基づいて非常勤職員に対して支給した退職慰労金の総額は計４３４２万７７７７円であった（以下，市の本件要綱に基づく非常勤職員に対する退職慰労金を「本件退職慰労金」という。）。
(2) 市は，平成１９年３月３１日付けで退職する非常勤職員１名に対し，総務部長であったＢが支出負担行為を，人事課長であったＣが支出命令をそれぞれ専決によって行った上，同年４月２日付けで本件退職慰労金２３８万１６５０円を支給し，同年７月３１日付けで退職する非常勤職員１名に対し，人事課長であったＤが支出負担行為及び支出命令をそれぞれ専決によって行った上，同年８月１日付けで本件退職慰労金３１万２８００円を支給した。
(3) 上告人は，平成１９年１０月２３日，本件退職慰労金の支給は条例上の根拠を欠いているから地方自治法２０４条の２等の規定に違反するなどと主張して，既に支出された本件退職慰労金相当額の返還等を求める住民監査請求をしたが，市監査委員から同年１２月１１日付けで同監査請求を棄却する旨の通知を受けたため，同月１８日に本件訴えを提起した。
(4) 第１審判決は，行政内部の規範にすぎない本件要綱に基づく本件退職慰労金の支給は地方自治法２０４条３項，２０４条の２等の定める給与条例主義に違反するもので違法であり，市は本件退職慰労金支給相当額の損害を被ったとした上，Ａは故意又は過失があるから損害賠償責任を負い，Ｂ，Ｃ及びＤは故意又は重大な過失があるから同法２４３条の２第１項所定の賠償責任を負うとして，上告人の請求を一部認容した。
なお，市は，第１審口頭弁論終結前である平成２０年３月３１日，本件要綱及びこれに基づく非常勤職員に対する退職慰労金制度を廃止した。
(5) 被上告人が第１審判決を不服として控訴したところ，市議会は，原審口頭弁論終結前である平成２０年１２月２２日，４名の市議会議員から，第１審判決がその成立を認めた本件退職慰労金に係る市のＡらに対する損害賠償請求権につき地方自治法９６条１項１０号の規定に基づいて権利の放棄を行う旨の議案の提出を受け，同日，これを可決する議決をした（以下，この議決を「本件議決」という。）。
３ 原審は，上記事実関係等の下において，本件退職慰労金の支給に係る違法性の有無やＡらの故意又は過失の有無などについて判断することなく，要旨，次のとおり判断し，市がＡらに対して平成１９年度に非常勤職員らに支給された本件退職慰労金相当額の損害賠償請求権を取得していたとしても，当該請求権は本件議決によって消滅したとして，Ａらに対する損害賠償請求及び賠償命令を求める上告人の請求を棄却すべきものとした。
(1) 地方自治法９６条１項１０号が権利の放棄を普通地方公共団体の議会の議決事項としたことは，住民の意思をその代表者を通じて直接反映させる趣旨を含むと解されるから，権利の放棄の議決は，その長の執行行為を経ることなく，その効力を生ずるものと解される。
(2) 地方自治法９６条１項１０号は，法律，政令又は条例に特別の定めがある場合を除いて，広く一般的に普通地方公共団体の権利の放棄について議会の議決によるべきものと定めているところ，退職慰労金の支給の違法を原因とする損害賠償請求権の放棄について，法律，政令又は条例に何ら特別の定めは存しない。したがって，その放棄の可否は，住民の代表である議会がその発生原因，放棄による影響，効果等を総合考慮して行う合理的判断に委ねられており，本件議決は適法である。
４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 地方自治法９６条１項１０号が普通地方公共団体の議会の議決事項として権利の放棄を規定している趣旨は，その議会による慎重な審議を経ることにより執行機関による専断を排除することにあるものと解されるところ，普通地方公共団体による債権の放棄は，条例による場合を除いては，同法１４９条６号所定の財産の処分としてその長の担任事務に含まれるとともに，債権者の一方的な行為のみによって債権を消滅させるという点において債務の免除の法的性質を有するものと解される。したがって，普通地方公共団体による債権の放棄は，条例による場合を除き，その議会が債権の放棄の議決をしただけでは放棄の効力は生ぜず，その効力が生ずるには，その長による執行行為としての放棄の意思表示を要するものというべきである。
なお，普通地方公共団体がその長に対して有する債権について，これを放棄する旨の議会の議決を経て，その長が当該普通地方公共団体を代表してその放棄の意思表示をする場合であっても，議会はその長による放棄の意思表示についても承認しているとみることができる以上，議会の意思に沿って本人である当該普通地方公共団体にその法律効果が帰属するものというべきである（最高裁平成１２年（行ヒ）第９６号，第９７号同１６年７月１３日第三小法廷判決・民集５８巻５号１３６８頁参照）。
(2) 地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。
したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合には，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される。
(3)ア しかるところ，原審は，本件議決に係る権利の放棄に関し，上記(1)のとおりその効力が生ずるのに必要な市長による執行行為としての放棄の意思表示の有無について何ら審理判断していない。
イ また，原審は，本件訴訟の係属中にその請求に係る市のＡらに対する損害賠償請求権を放棄する旨の本件議決がされたという事実関係の下において，上記(2)の諸般の事情の総合考慮による判断枠組みを採ることなく，上記諸般の事情のうち，本件議決の存在について認定判断するのみで，本件退職慰労金の支給に係る違法事由の有無及び性格やＡらの故意又は過失等の帰責性の有無及び程度を始め，本件退職慰労金の支給の性質，内容，原因，経緯及び影響，本件議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，本件訴訟の経緯，事後の状況などの考慮されるべき事情について何ら検討をしていない。したがって，これらの考慮されるべき事情について審理を尽くすことなく，原審摘示の事情のみを理由に直ちにＡらに対する損害賠償請求権の放棄に係る本件議決が適法であるとした原審の判断には，審理不尽の結果，法令の解釈適用を誤った違法がある。
５ 以上のとおり，原審の判断には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中上告人の請求を棄却した部分は破棄を免れない。そして，市長による放棄の意思表示の有無並びに上記４(2)及び(3)イにおいて説示した考慮されるべき事情について審理を尽くさせるため，上記の部分について本件を原審に差し戻すこととする。
なお，上告人は，原判決のうち非常勤職員に対する本件退職慰労金の支出の差止めを求める訴えを却下した部分に関する上告については，上告受理申立ての理由を記載した書面を提出しないから，この部分に関する上告は却下することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を普通地方公共団体の議会が放棄する旨の議決がされた場合の裁量権の逸脱・濫用の有無の判断枠組み等について，次の点を補足しておきたい。
１ 住民訴訟制度は，普通地方公共団体の財務会計行為の適正さを確保するために住民の関与を認めた制度であるが，地方公共団体の長などの執行機関に対しては，その故意又は過失により行われた違法な財務会計行為と相当因果関係のある地方公共団体の損害につき，個人責任を負わせることとし，そのことにより財務会計行為の適正さを確保しようとするものである。国家賠償法においては，個人責任を負わせる範囲について，同法第１条２項が公権力の行使に当たる公務員が故意又は重大な過失のあった場合に限定しているのと比べ，住民訴訟においては，個人責任を負う範囲を狭めてはおらず，その点が制度の特質となっている。
ところで，住民訴訟制度が設けられた当時は，財務会計行為及び会計法規は，その適法・違法が容易にかつ明確に判断し得るものであると想定されていたが，その状況は，今日一変しており，地方公共団体の財政規模，行政活動の規模が急速に拡大し，それに伴い，複雑多様な財務会計行為が錯綜し，それを規制する会計法規も多岐にわたり，それらの適法性の判断が容易でない場合も多くなってきている。そのような状況の中で，地方公共団体の長が自己又は職員のミスや法令解釈の誤りにより結果的に膨大な個人責任を追及されるという結果も多く生じてきており（最近の下級裁判所の裁判例においては，損害賠償請求についての認容額が数千万円に至るものも多く散見され，更には数億円ないし数十億円に及ぶものも見られる。），また，個人責任を負わせることが，柔軟な職務遂行を萎縮させるといった指摘も見られるところである。地方公共団体の長が，故意等により個人的な利得を得るような犯罪行為ないしそれに類する行為を行った場合の責任追及であれば別であるが，錯綜する事務処理の過程で，一度ミスや法令解釈の誤りがあると，相当因果関係が認められる限り，長の給与や退職金をはるかに凌駕する損害賠償義務を負わせることとしているこの制度の意義についての説明は，通常の個人の責任論の考えからは困難であり，それとは異なる次元のものといわざるを得ない。国家賠償法の考え方に倣えば，長に個人責任を負わせる方法としては，損害賠償を負う場合やその範囲を限定する方法もあり得るところである。（例えば，損害全額について個人責任を負わせる場合を，故意により個人的な利得を得るために違法な財務会計行為を行った場合や，当該地方公共団体に重大な損害を与えることをおよそ顧慮しないという無視（英米法でいう一種のreckless disregard のようなもの）に基づく行為を行った場合等に限ることとし，それ以外の過失の場合には，裁判所が違法宣言をし，当該地方公共団体において一定の懲戒処分等を行うことを義務付けることで対処する等の方法・仕組みも考えられるところである。）しかし，現行の住民訴訟は，不法行為法の法理を前提にして，違法行為と相当因果関係がある損害の全てを個人に賠償させることにしている。そのことが心理的に大きな威嚇となり，地方公共団体の財務の適正化が図られるという点で成果が上がることが期待される一方，場合によっては，前記のとおり，個人が処理できる範囲を超えた過大で過酷な負担を負わせる等の場面が生じているところである。
２ 普通地方公共団体の議会が，住民訴訟制度のこのような点を考慮し，事案の内容等を踏まえ，事後に個人責任を追及する方法・限度等について必要な範囲にとどめるため，個人に対して地方公共団体が有する権利（損害賠償請求権等）の放棄等の議決がされることが近時多く見られるのも，このような住民訴訟がもたらす状況を踏まえた議会なりの対処の仕方なのであろう。そして，このような議決がされるに当たっては，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，法廷意見の述べるとおり，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量に基本的に委ねられているものである。そして，このような議会の議決の裁量権の範囲，適否については，対象となる権利・請求権が住民訴訟の対象となっている，あるいは，対象となる可能性があるという場合と，そうでない場合とで異なることはないというべきである。
しかし，権利の放棄の議決が，主として住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為の適否等の審査を回避し，制度の機能を否定する目的でされたと認められるような例外的な場合（例えば，長の損害賠償責任を認める裁判所の判断自体が法的に誤りであることを議会として宣言することを議決の理由としたり，そもそも一部の住民が選挙で選ばれた長の個人責任を追及すること自体が不当であるとして議決をしたような場合が考えられる。）には，そのような議会の裁量権の行使は，住民訴訟制度の趣旨を没却するものであり，そのことだけで裁量権の逸脱・濫用となり，放棄等の議決は違法となるものといえよう。
法廷意見は，このような例外的な場合は別にして，一般に権利放棄の議決がされる場合，議会の裁量権行使に際して考慮すべき事情あるいは考慮することができる事情を示し，議会の裁量権の逸脱・濫用の有無に関しての司法判断の枠組みの全体像を示したものであり，議会としては，基本的にはその裁量事項であっても，単なる政治的・党派的判断ないし温情的判断のみで処理することなく，その逸脱・濫用とならないように，本件の法廷意見が指摘した司法判断の枠組みにおいて考慮されるべき諸事情を十分に踏まえ，事案に即した慎重な対応が求められることを肝に銘じておくべきである。
(裁判長裁判官 千葉勝美補足意見 裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 須藤正彦)
平成24(し)178 弁護人の人数超過許可決定に対する特別抗告事件 平成24年04月20日 第三小法廷 決定 棄却
徳島地方裁判所 平成24年04月09日
裁判要旨
被疑者の弁護人の人数超過許可決定（請求人数よりも少ない人数を指定するもの）に対しては，刑訴法４１９条により高等裁判所に抗告の申立てをすることができる
主 文
本件抗告を棄却する。
理 由
被疑者の弁護人の人数超過許可決定（本件原決定のように請求人数よりも少ない人数を指定するもの）に対しては，刑訴法４１９条により高等裁判所に抗告の申立てをすることができるのであるから，直接当裁判所に申し立てられた本件抗告は，同法４３３条１項の要件を備えない不適法なものである。
よって，同法４３４条，４２６条１項により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官 田原睦夫 裁判官 岡部喜代子 裁判官 大谷剛彦 裁判官 寺田逸郎 裁判官 大橋正春)
平成22(受)754 建物明渡請求事件 平成24年04月06日 第二小法廷 判決 棄却
東京高等裁判所 平成21(ネ)3959 平成21年12月10日
裁判要旨
控訴審は，第１審判決の仮執行宣言に基づく強制執行によって建物が明け渡されている事実を考慮することなく，明渡請求と併合されている賃料相当損害金等の支払請求の当否や抗弁として主張されている敷金返還請求権の存否を判断すべきである
主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理 由
上告代理人伊藤亮介ほかの上告受理申立て理由第４ないし第６について
１ 仮執行宣言付きの第１審判決に対して控訴があったときは，控訴審は，当該仮執行宣言に基づく強制執行によって給付がされた事実を考慮することなく，請求の当否を判断すべきである（最高裁昭和３５年（オ）第６２９号同３６年２月９日第一小法廷判決・民集１５巻２号２０９頁参照）。このことは，第１審判決の仮執行宣言に基づく強制執行によって建物が明け渡されているときに，当該建物の明渡請求の当否を判断する場合はもちろん，これと併合されている賃料相当損害金等の支払請求の当否や同請求に対する抗弁において主張されている敷金返還請求権の存否を判断する場合でも，異なるところはない。上記の給付がされた事実を控訴審が考慮しなかった結果第１審判決が確定したとしても，上記の給付がされたことにより生じた実体法上の効果は，仮執行宣言が効力を失わないことを条件とするものであり，当該確定判決に基づく強制執行の手続において考慮されるべきことであるから，上記の給付をした者の権利が害されるとはいえない。
２ 原審の判断は，これと同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 千葉勝美 裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 須藤正彦)
平成２０（あ）第７９３号 詐欺，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反，証拠隠滅教唆被告事件 平成２４年４月２日 第二小法廷判決
大阪高等裁判所 平成17(う)1325 平成20年03月04日
主 文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理 由
弁護人後藤貞人ほかの上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，事実誤認，再審事由，単なる法令違反，量刑不当の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論は，被告人は証拠隠滅を教唆したことはなく，そもそも証拠隠滅の事実がないのに，証拠隠滅教唆の事実を認定した第１審判決を是認した原判決には事実誤認があると主張するので，職権により判断する。
１ 証拠隠滅教唆に関する第１審判決の認定事実の概要
本件のうち証拠隠滅教唆につき，原判決が是認した第１審判決認定の犯罪事実の概要は，被告人が，牛肉在庫緊急保管対策事業（以下「保管対策事業」という。）等を利用して敢行した詐欺及び補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）違反に係る自己の刑事事件について，自己が代表取締役を務めるハンナンマトラス株式会社の取締役Ｂを教唆してその証拠を隠滅させようと企て，��平成１５年３月上旬頃，同社事務所において，同人に対し，「羽曳食の書類の中に問題のありそうなものがあれば処分しときなさい」などと申し向けて上記刑事事件に関する書類の廃棄を依頼し，同人をしてその旨決意させ，よって，そのころ，同所において，同人らをして，羽曳野市食肉事業協同組合等の平成１３年度分ないし平成１４年度分の総勘定元帳，決算書，振替伝票，納品書及び請求書等の一部をシュレッダーにかけて裁断させ，��平成１６年４月１４日頃，同社事務所において，同人に対し，「事業に関する書類は，全部処分しておきなさい」などと申し向けて上記同様の書類の廃棄を依頼し，同人をしてその旨決意させ，よって，同月１５日頃，同所において，同人らをして，羽曳野市食肉事業協同組合等の平成１３年度分ないし平成１５年度分の決算書，振替伝票，納品書及び請求書等の一部をシュレッダーにかけて裁断させ，もって，それぞれ証拠を隠滅させた，というものである。
２ 訴訟の経過
記録により認められる本件訴訟等の経過は，次のとおりである。
(1) 被告人は，第１審公判では本件証拠隠滅教唆の事実を認めていたところ，第１審判決は，本件証拠隠滅教唆のほか，詐欺，補助金適正化法違反の各事実を認定し，被告人を懲役７年に処した。
これに対し，被告人は，詐欺の事実に関する事実誤認，法令適用の誤り，補助金適正化法違反の事実に関する事実誤認に加え，本件証拠隠滅教唆の事実に関する事実誤認，更には量刑不当を理由に控訴するとともに，第１審判決後に自宅の納戸にあった段ボール箱２箱の中から，隠滅対象として認定された経理関係書類の一部である，��平成１３年度及び平成１４年度の総勘定元帳，��平成１３年度ないし平成１５年度の決算書，��平成１４年度及び平成１５年度の振替伝票，��羽曳野市食肉事業協同組合宛ての平成１３年度の納品書，��平成１３年度ないし平成１５年度の請求書を含む，羽曳野市食肉事業協同組合等の経理関係書類（以下「被告人保管書類」という。）を発見したとして，これらを証拠物としてその取調べを請求するに至った。
原判決は，被告人保管書類は複製されたものである可能性が高く，発見経緯に関する被告人らの説明も信用し難い上，正犯者であるＢらの供述の信用性に影響を与えないから事実誤認はないなどとして控訴を棄却した。
(2) 他方，被告人から指示を受け本件証拠隠滅に及んだとされるＢについては，平成１６年１１月１０日証拠隠滅罪により懲役１年６月，３年間執行猶予に処せられ，同月１８日同判決は確定した。
しかし，Ｂは，平成２０年１２月１６日，確定判決後に，隠滅したとされた経理書類等の一部が被告人方及び検察庁になお保管されていたことが明らかになったとして，再審請求に及んだ。大阪地方裁判所は，平成２２年１１月２５日，被告人保管書類及び検察庁に保管された書類は，いずれも本件で裁断したとされる書類の原本の一部であると推認され，これらの分量の多さからすると，これが本件で裁断したとされる書類に占める割合は相当に大きく，納品書等を含めた未発見の残部についても裁断されたとの判断を維持できず，証拠隠滅の事実は全体につき合理的な疑いを生じている旨判示して，再審開始を決定した。
再審公判において，検察官は，被告人保管書類が原本であることを争わず，Ｂらが裁断したのは，被告人保管書類以外の経理関係書類，すなわち，��食肉業者から羽曳野市食肉事業協同組合宛ての納品書，��羽曳野市食肉事業協同組合から大阪府食肉事業協同組合連合会等宛ての納品書控え，��食肉業者から羽曳野市食肉事業協同組合が買い受け，大阪府食肉事業協同組合連合会等に売却した食肉の入庫又は名義変更について通知するために，株式会社大阪食品流通センターが作成し，羽曳野市食肉事業協同組合宛てに送付していた書類であると主張した。これに対し，大阪地方裁判所は，平成２４年２月８日，羽曳野市食肉事業協同組合等の経理関係のあらゆる書類を裁断したとのＢらの自白の信用性には疑問があり，検察官の主張する未発見の経理関係書類が優先的に裁断されたと考えることにも無理があるとして，Ｂを無罪とした。この判決は，検察官の上訴権放棄により同月１０日確定した。
３ 当裁判所の判断
(1) 原判決が是認する第１審判決において隠滅対象とされた書類は，羽曳野市食肉事業協同組合等の平成１３年度分及び平成１４年度分の総勘定元帳並びに平成１３年度分ないし平成１５年度分の決算書，振替伝票，納品書及び請求書等の一部である。「一部」の中に何が含まれているのか必ずしも定かでないが，少なくとも，具体的に例示されている同組合等の総勘定元帳，決算書，振替伝票，納品書及び請求書（以下「重要な経理関係書類」という。）がこれに含まれるのは当然であって，被告人保管書類の中には，その標題等の体裁を見る限り，これらに該当するものが存在する。
そして，被告人保管書類を見ると，金融機関が作成した当座勘定照合票，税務署の受付印が押された確定申告書，取引先の倉庫会社が作成した出庫重量報告書，名義変更完了通知書，電力会社等が作成した請求書，大阪府の収受印が押された総会議事録，法務局の印が押された登記簿謄本等，明らかに原本と認められる書類が多数含まれていること，総勘定元帳等には，作成時期に応じて筆跡の異なる手書きの記載があり，日常業務の中で使用されていた形跡があることなどに照らすと，被告人保管書類の中の重要な経理関係書類は原本である可能性が極めて高い。
第１審判決の認定によれば，被告人は，Ｂに対し，平成１５年３月上旬頃には「羽曳食の書類の中に問題のありそうなものがあれば処分しときなさい」と，平成１６年４月１４日頃には「事業に関する書類は，全部処分しておきなさい」とそれぞれ指示したとされており，その趣旨は羽曳野市食肉事業協同組合等の経理関係書類をすべて処分するようにというものであるのに，上記のとおり，被告人の指示により廃棄したはずの重要な経理関係書類の多くが原本として存在している可能性が極めて高いのであって，少なくともその限度において，廃棄行為の存在に重大な疑いがあり，ひいては被告人の指示により同組合等の経理関係書類を廃棄した旨のＢらの供述の信用性に全体として疑問が生じるといわざるを得ない。
なお，検察官は，当審において，被告人保管書類は，Ｂらが廃棄したと認定された証拠の原本の一部である可能性を否定するのは困難であるとしながらも，当初は，Ｂの再審公判での上記主張と同様，なお未発見の経理関係書類が廃棄されたものと認められる旨主張していたが，その後，この主張を撤回し，Ｂの無罪判決が確定していることなどからして，被告人に関する本件証拠隠滅教唆の事実についても無罪が言い渡されるべきである，との意見を述べるに至っている。
(2) 以上によれば，被告人保管書類の中の重要な経理関係書類の原本性を否定し，これらの書類をＢらが廃棄して隠滅したと認定した原判決は，判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認をした疑いが顕著であり，これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
なお，本件証拠隠滅教唆の罪は，詐欺，補助金適正化法違反の各罪と刑法４５条前段の併合罪の関係にあるとして有罪の判断がされ，判決がされたものであるから，上記違法は，原判決の全部に影響を及ぼすものである。
４ 結論
よって，刑訴法４１１条３号により原判決を破棄し，同法４１３条本文に従い，本件を大阪高等裁判所に差し戻すこととし，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
検察官飯塚和夫 公判出席
(裁判長裁判官 古田佑紀 裁判官 竹内行夫 裁判官 須藤正彦 裁判官 千葉勝美)
